แถลงการณ์ของมหาวิทยาลัย Omsk ซีรีส์ "ถูกต้อง" 2550 หมายเลข 3 (12) น. 13-19. © วี.เอ. Rybakov, 2550

กำหนดเองทางกฎหมายเป็นแหล่งของกฎหมายที่มีเสถียรภาพทางประวัติศาสตร์

วีเอ รีบาคอฟ (V.A. RIBAKOV)

ประเพณีทางกฎหมายในฐานะที่มาของกฎหมายมาไกลแล้ว เป็นที่ยอมรับโดยกฎหมายทุกประเภท สิ่งนี้เกิดขึ้นผ่านการอนุญาตจากหน่วยงานที่ออกกฎหมายหรือหน่วยงานตุลาการ ที่มาของกฎหมาย ประเพณีทางกฎหมายถูกนำมาใช้เป็นส่วนเสริมของกฎหมายหรือในรูปแบบอิสระ

ประเพณีทางกฎหมายในฐานะที่มาของกฎหมายมีประวัติอันยาวนาน เป็นที่เข้าใจโดยกฎหมายทุกประเภท มันเกิดขึ้นโดยวิธีการยืนยันหรือหน่วยงานตุลาการหรือผู้กำหนดกฎ ประเพณีทางกฎหมายเป็นแหล่งของกฎหมายใช้เป็นส่วนเสริมของกฎหมายหรือโดยอิสระ

นับตั้งแต่การเกิดขึ้นของกฎหมาย ปัญหาของแหล่งที่มาของการก่อตัวของกฎหมาย รูปแบบขององค์กรและการดำรงอยู่ได้ดึงดูดความสนใจเพิ่มขึ้นอย่างต่อเนื่องของนักวิจัยเชิงทฤษฎีและผู้ปฏิบัติงานในระดับหนึ่ง สิ่งที่น่าสนใจคือแง่มุมทางประวัติศาสตร์ของกระบวนการก่อตัวและการพัฒนา เป็นที่ทราบกันโดยทั่วไปว่าแหล่งที่มาของกฎหมายบางส่วนซึ่งมีวิวัฒนาการที่สำคัญตั้งแต่สมัยโบราณได้รับการอนุรักษ์ไว้ในระบบกฎหมายมาจนถึงทุกวันนี้ ซึ่งรวมถึงโดยเฉพาะอย่างยิ่ง ธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมาย เช่น เอ็น.เอ็น. Razumovich "ไม่ว่าเราจะชอบหรือไม่ก็ตามกฎหมายจารีตประเพณีก็ดำเนินการ มันมีอยู่และจะมีอยู่ตราบที่กฎหมายมีอยู่ ซึ่งส่งผลต่อการพัฒนากฎหมาย การอุดช่องว่างในด้านการสื่อสารทางกฎหมาย ตลอดจนกรณีที่ข้อกำหนดทางกฎหมายไม่สามารถใช้งานได้ เรากำลังพูดถึงโดยเฉพาะอย่างยิ่งเกี่ยวกับประเพณีของคำสั่ง (รวบรวม) และไม่เป็นระเบียบ (รวบรวม) ท้องถิ่น (ที่ระดับของชุมชนหรือชุมชนแต่ละแห่ง) และระดับภูมิภาค ทั่วไป (ในระดับชาติ ผู้คน) และท้องถิ่น ฯลฯ .

การอนุรักษ์และการใช้รูปแบบของกฎหมายในการพัฒนาประวัติศาสตร์ครอบคลุมโดยแนวคิดของ "ความต่อเนื่อง" การสืบทอดประเพณีทางกฎหมายมีสามด้าน:

ก) การรับรู้ถึงประเพณีในการเกิดขึ้นของรัฐและกฎหมาย ข) การรับรู้ถึงประเพณีทางกฎหมายที่มีอยู่แล้วในระหว่างการเปลี่ยนแปลง

จากกฎหมายทางประวัติศาสตร์ฉบับหนึ่งไปสู่อีกกฎหมายหนึ่ง c) การยอมรับประเพณีว่าเป็นกฎหมายในรูปแบบของรัฐ

ศุลกากรเป็นสิทธิของสังคมที่กำลังเข้าสู่ยุคของการล่มสลายของระบบชุมชนดั้งเดิมและการก่อตัวของชนชั้นและที่ดินตั้งแต่เริ่มแรกการดำเนินการดังกล่าวดำเนินการโดยกลไกที่พัฒนาขึ้นในสังคมและไม่มีเครื่องมือของรัฐ และในระยะแรกกลไกทางสังคมจะไม่ถูกกำจัด แต่มีเพียงการปรับปรุงหรือเสริมและทำให้สมบูรณ์กลายเป็นกลไกของรัฐ

ตามประวัติศาสตร์แล้ว สำหรับทุกประเทศ กฎหมายพัฒนาขึ้นโดยตัวมันเองเป็นลำดับความสัมพันธ์ระหว่างผู้คนที่มีความสัมพันธ์กันเป็นอย่างดี เนื่องจากความจำเป็นที่ต้องปฏิบัติตามกฎสากล (ขนบธรรมเนียม) อย่างมีสติสัมปชัญญะในกระบวนการของการมีส่วนร่วมร่วมกันในการผลิต การแลกเปลี่ยน การจัดจำหน่ายและการบริโภค กฎเหล่านี้ได้รับการพัฒนาภายใต้อิทธิพลของความต้องการของชีวิตซึ่งเป็นกิจกรรมเชิงปฏิบัติของบุคคลที่จัดอยู่ในสังคม นี่คือวิธีที่โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎของอินเดียโบราณ, กรีกโบราณ, โรมันโบราณ, เยอรมันโบราณ, รัสเซียโบราณ ฯลฯ เกิดขึ้น นี่คือหลักฐานโดยกฎหมายของมนูกฎหมายของตาราง XII ความจริง Salic ความจริงของรัสเซีย - การกระทำที่โดยทั่วไปกำหนดประเพณี ตั้งแต่เริ่มแรกได้กำหนดสิ่งที่เป็นที่ยอมรับของสมาชิกทุกคนในสังคม - สังคมทั่วไป

ความยุติธรรม. และมีเพียงการเสริมสร้างความเข้มแข็งในการออกกฎหมายของรัฐ ตำแหน่งของผลประโยชน์ของผู้มีอำนาจมักจะนำกฎหมายและการพิจารณาคดีออกจากกฎหมาย ธรรมชาติ และสาระสำคัญ

กำหนดเองสันนิษฐานว่าผ่านการทดสอบเวลาบรรทัดฐานของพฤติกรรมที่มีรากฐานมาอย่างดี แน่นอนว่าสมาชิกสภานิติบัญญัติพยายามที่จะให้ความมั่นคงในการตัดสินใจของเขา ปรัชญายุคกลางกล่าวว่า “เมื่อมีการกำหนดกฎหมายโดยไม่คำนึงถึงประเพณีของประชาชน เมื่อนั้นผู้คนจะเลิกเชื่อฟังและจะไม่มีอะไรเกิดขึ้น”

ศักดิ์ศรีของกฎหมายจารีตประเพณีกฎหมายที่ไม่ได้เขียนไว้ในสังคมของรัฐในยุคแรกนั้นได้รับการอนุรักษ์ไว้เป็นเวลานาน ดังนั้นในสมัยกรีกโบราณจึงมีกฎหมายเป็นลายลักษณ์อักษร "ใหม่" ปรากฏค่อนข้างเร็ว ซึ่งขยายไปถึงขอบเขตของกิจกรรมการพิจารณาคดีและการบริหาร แต่ไม่สามารถครอบคลุมพื้นที่ทางกฎหมายทั้งหมดที่ประเพณีครองราชย์มานานหลายศตวรรษ ดังนั้นประเพณีจึงมีขอบเขตกว้างและดำเนินการมาเป็นเวลานาน นักพูด Lysias ในศตวรรษที่สี่ BC อี กล่าวถึง Pericles ในคำปราศรัยในการพิจารณาคดีของเขา แนะนำให้ผู้พิพากษานำไปใช้กับอาชญากรที่ต่อต้านศาสนา ไม่เพียงแต่กฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น แต่ยังรวมถึงกฎหมายที่ไม่ได้เขียนด้วย "ซึ่งยังไม่มีใครสามารถยกเลิกได้ ซึ่งไม่มีใครกล้าคัดค้าน"

อันที่จริง สถานการณ์เดียวกันนี้มีอยู่ในรัฐอื่นๆ ในยุคแรกๆ "หนังสือของผู้ว่าราชการเขตชาง" ของจีน (ศตวรรษที่ 4 ก่อนคริสต์ศักราช) เริ่มต้นด้วยเรื่องราวเกี่ยวกับการที่กษัตริย์เสี่ยวกงโต้เถียงกับที่ปรึกษาของเขาว่าเขาสามารถเปลี่ยนกฎหมายโบราณที่ไม่ได้เขียนไว้ได้หรือไม่: "ตอนนี้ฉันต้องการเปลี่ยนกฎหมายเพื่อให้ บรรลุรัฐบาลที่เป็นแบบอย่าง ... แต่ฉันกลัวว่า Celestial Empire จะประณามฉัน

นักประวัติศาสตร์ A.Ya. Gurevich ในงานของเขา "หมวดหมู่วัฒนธรรมยุคกลาง" ซึ่งเน้นปัญหาของกฎหมายในสังคมป่าเถื่อนมาถึงข้อสรุปดังต่อไปนี้: "ไม่มีใครไม่ว่าจักรพรรดิหรืออธิปไตยอื่นหรือการชุมนุมของเจ้าหน้าที่หรือผู้แทนของแผ่นดิน , พัฒนาบทบัญญัติทางกฎหมายใหม่ ... ดังนั้น ไม่ใช่การพัฒนากฎหมายใหม่ แต่เป็นการเลือกข้อกำหนดที่ฉลาดและยุติธรรมที่สุดในกฎหมายเก่า - นี่คือความเข้าใจในหน้าที่ของสมาชิกสภานิติบัญญัติ

ความเกลียดชังต่อกฎหมายใหม่ในรัฐยุคแรกมีอยู่ทุกที่ กฎแห่งกฎหมายใหม่ที่เขียนลงไปจริง ๆ แล้วประกอบด้วยกฎหมายจารีตประเพณีที่ดำเนินการแล้ว เจ้าหน้าที่ของรัฐต้องแนะนำเนื้อหาโซเชียลใหม่ด้วยความระมัดระวังอย่างยิ่ง เพื่อที่จะแนะนำบรรทัดฐานทางกฎหมายที่สร้างขึ้นใหม่ (ในกฎหมาย, การพิจารณาคดีแบบอย่าง, ข้อตกลงด้านกฎระเบียบ) จำเป็นต้องให้เหตุผลโดยอ้างอิงถึงประเพณีและหน่วยงานในอดีต กับประเพณีโบราณ ภายหลังจากข้อความของพระคัมภีร์ศักดิ์สิทธิ์ ต่อพระเจ้าหรือจักรพรรดิผู้รุ่งโรจน์ ฯลฯ จำเป็นต้องพิสูจน์ว่าได้ดำเนินการพิสูจน์ความถูกต้องแล้วและไม่ได้พูดเกินจริง จำเป็นต้องนำเสนอบรรทัดฐานใหม่อย่างดีที่สุดอย่างแนบเนียน

ไม่ใช่ทั้งหมดกลายเป็นกฎหมาย แต่เฉพาะประเพณีที่แสดงออก: ก) แนวปฏิบัติทางกฎหมายที่มีมายาวนาน นั่นคือ พวกเขาพัฒนาในกระบวนการของการใช้ซ้ำ (เช่น ภายในชีวิตของคนรุ่นหนึ่ง ตามแบบฉบับของโรมโบราณ) b) การปฏิบัติที่ซ้ำซากจำเจนั่นคือพวกเขาได้รับลักษณะที่มั่นคงและเป็นแบบฉบับ c) มุมมองทางกฎหมายของคนกลุ่มเล็ก ๆ ซึ่งเป็นผลมาจากประเพณีทางกฎหมายที่มีนัยสำคัญในท้องถิ่น d) ประเพณีของสังคมที่กำหนด ตามความเข้าใจของนักกฎหมายโรมัน ประเพณีคือ "ความยินยอมโดยปริยายของประชาชน ได้รับการยืนยันโดยธรรมเนียมโบราณ" ตามธรรมเนียมของนักนิติศาสตร์โรมัน ประเพณีได้รับการยอมรับว่าเป็นแหล่งของกฎหมายในกรณีที่กฎหมายไม่ได้ควบคุม นอกจากนี้ยังมีกฎหมายพิเศษในเรื่องนี้ซึ่งอ่านว่า: "ในกรณีที่เราไม่ได้ใช้กฎหมายเป็นลายลักษณ์อักษร เราต้องปฏิบัติตามสิ่งที่ระบุโดยประเพณีและประเพณี"

ในกรุงโรมโบราณ แม้จะมีการพัฒนากฎหมาย ประเพณีทางกฎหมายก็ถูกนำมาใช้อย่างกว้างขวางและมีลักษณะทางเทคนิคและกฎหมายของตนเอง บรรทัดฐานของกฎหมายจารีตประเพณีในกฎหมายโรมันแสดงด้วยเงื่อนไขพิเศษ: ประเพณี taiogit - ประเพณีของบรรพบุรุษ; shsh - แนวปฏิบัติทั่วไป comteShagii ropі/eit - ประเพณีที่พัฒนาขึ้นในการปฏิบัติของนักบวช comtePagii magistratum - ประเพณีที่พัฒนาขึ้นในแนวปฏิบัติของผู้พิพากษา cosuetudo - กำหนดเอง

ในแง่นี้ ประเพณีทางกฎหมายได้รักษาอำนาจและอำนาจของธรรมเนียมโดยทั่วไปไว้บางส่วน จัดเก็บและถ่ายทอดจากกาลเวลา สะสมพลังทางจิตวิญญาณและประสบการณ์ชีวิตของคนหลายรุ่น เป็นกรณีนี้ (และไม่ใช่แค่การเชื่อมต่อกับรัฐ) ที่ทำให้ (ธรรมเนียมทางกฎหมาย) มีลักษณะที่มีผลผูกพันในระดับสากล

ดังนั้นในช่วงเริ่มต้นของการพัฒนาความเป็นมลรัฐศุลกากรทางกฎหมายจึงมีบทบาทสำคัญในระบบกฎระเบียบเชิงบรรทัดฐาน พวกเขายังเป็นแบบอย่างของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร อนุเสาวรีย์ที่เก่าแก่ที่สุดของกฎหมายทั้งหมดเป็นประมวลกฎหมายโดยไม่มีข้อยกเว้น เมื่อรัฐพัฒนา ก็จะเคลื่อนไปสู่กิจกรรมการกำหนดกฎอย่างเป็นระบบ กฎหมายจารีตประเพณีให้ทางแก่กฎหมายและการกระทำอื่น ๆ เช่น "ผลิตภัณฑ์" ของกิจกรรมนี้

ในยุคต่อมาและในยุคปัจจุบัน ประเพณีทางกฎหมายยังคงมีความสำคัญในฐานะที่มาของกฎหมาย กฎหมายจารีตประเพณีที่พบบ่อยที่สุดในประเทศแถบอเมริกาใต้ เอเชียตะวันออกเฉียงใต้ แอฟริกา และหลายประเทศอาหรับ ในประเทศแถบละตินอเมริกา (อุรุกวัย เวเนซุเอลา อาร์เจนตินา บราซิล ฯลฯ) ประเพณีทางกฎหมายจะใช้เป็นแหล่งกฎหมายย่อย ในประเทศในทวีปยุโรปที่เป็นของระบบกฎหมายโรมาโน-เจอร์มานิก ประเพณีทางกฎหมายจะใช้ในกรณีที่กฎหมายระบุไว้

พวกเขาได้รับการเก็บรักษาไว้ในประเทศต่าง ๆ ของโลก รวมทั้งอังกฤษ ซึ่งระบบกฎหมายอยู่บนพื้นฐานของแบบอย่างของการพิจารณาคดี ลักษณะสำคัญของประเพณีทางกฎหมายในอังกฤษมีดังนี้: 1) การมีอยู่ของประเพณีมาแต่โบราณกาล (บนพื้นฐานของธรรมนูญแห่งแรกของเวสต์มินสเตอร์ ค.ศ. 1275 ประเพณีที่มีอยู่ก่อนปี 1189 ถือเป็นประเพณีโบราณ); 2) ความสมเหตุสมผลของประเพณี (ข้อกำหนดนี้บอกเป็นนัยว่าประเพณีนี้จะไม่ได้รับการสนับสนุนหากไม่มีความหมายทางกฎหมาย) 3) ความแน่นอนของประเพณี (กฎนี้เปิดเผยในการกำหนดที่แน่นอน: ลักษณะของประเพณี; วงกลมของบุคคลที่เกี่ยวกับประเพณีควรดำเนินการ พื้นที่ภายในที่ศุลกากรดำเนินการ); 4) ธรรมเนียมบังคับ (หากประเพณีไม่เปิดเผยการบังคับ

เพื่อให้เป็นไปตามธรรมชาติของบทบัญญัติที่มีให้ ศาลไม่สามารถยืนหยัดได้) 5) ความต่อเนื่องของประเพณี (เพื่อให้มีผลบังคับตามกฎหมาย ประเพณีจะต้องยังคงมีผลบังคับโดยไม่หยุดชะงักจาก "กาลเวลา")

ในครอบครัวกฎหมายโรมาโน-เจอร์มานิก ศุลกากรเป็นแหล่งที่มาของกฎหมายที่สองรองจากพระราชบัญญัติกฎหมายเชิงบรรทัดฐาน กฎหมายจารีตประเพณีมีผลบังคับจนถึงศตวรรษที่ 11 เมื่อการฟื้นตัวของกฎหมายโรมันเริ่มต้นขึ้น กฎหมายจารีตประเพณีเองสามารถกำหนดเป็นชุดของกฎความประพฤติที่ไม่ได้เขียนไว้ซึ่งพัฒนาขึ้นในสังคมอันเป็นผลมาจากการบังคับใช้ซ้ำ ๆ และถูกลงโทษโดยอำนาจของรัฐ

ธรรมเนียมปฏิบัตินี้ยังคงความสำคัญ (ต่อ) ไว้ในฐานะที่มาของกฎหมาย โดยหลักแล้วในพื้นที่เหล่านั้นซึ่งมีเนื้อหาไม่เพียงพอสำหรับการสรุปทางกฎหมาย กฎของการกระทำตามประเพณีเป็น "ความคาดหมายของกฎหมายที่จัดตั้งขึ้นโดยกฎหมาย" ประเพณีอ้างว่าเป็นแหล่งที่มาของกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับข้อเท็จจริงที่ว่ามันมาถึงบทบาทการกำกับดูแลเนื่องจากความจริงที่ว่าผู้คนทางอารมณ์บนพื้นฐานของแรงกระตุ้นทางจิตวิญญาณและจิตใจดำเนินการและการกระทำที่กลายเป็นนิสัยโดยธรรมชาติและมีความสำคัญ

การลงโทษเป็นรูปแบบของการตระหนักถึงความต่อเนื่องของประเพณีทางกฎหมาย สังคมได้รับการยอมรับว่าเป็นที่มาของการเกิดจารีตประเพณี และรัฐดำเนินการประเมิน-ลำดับชั้นที่เกี่ยวข้องกับมัน ในอีกด้านหนึ่ง เจ้าหน้าที่ของรัฐจะประเมินเนื้อหาของบรรทัดฐานจารีตประเพณีในแง่ของการปฏิบัติตามข้อกำหนดของกฎหมาย ในอีกทางหนึ่ง การประเมินในเชิงบวกรวมถึงธรรมเนียมในระบบลำดับชั้นของรูปแบบของกฎหมาย ซึ่งความเป็นอันดับหนึ่งเป็นของกฎหมาย สิ่งนี้เกิดขึ้นโดยการลงโทษตามธรรมเนียมของรัฐ ตามที่ S.S. Alekseev ไม่เพียง แต่อนุมัติศุลกากรเท่านั้น แต่ยังถือว่าพวกเขาเป็น "ของเขาเอง" อีกด้วยทำให้รัฐของเขามีเจตจำนง

ขึ้นอยู่กับอำนาจการลงโทษ หลายวิธีของการสืบทอดที่กำหนดเองสามารถแยกแยะได้:

1) โดยสภานิติบัญญัติโดยกำหนดในบรรทัดฐานครอบคลุมการอ้างอิงถึงประเพณีทางกฎหมายและการเชื่อมต่อกับความสัมพันธ์เฉพาะ;

2) โดยตุลาการโดยใช้จารีตประเพณีเป็นพื้นฐานโดยไม่ได้รับอนุญาตจากสมาชิกสภานิติบัญญัติ (การอนุญาตโดยปริยาย) 3) โดยหน่วยงานตุลาการของขั้นตอนบางอย่างในการแก้ไขคดีซึ่งได้กลายเป็นจารีตประเพณีในการพิจารณาคดี

ผู้เขียนบางคนเสนอรายการย่อของการลงโทษ: ก) นิติบัญญัติ (นามธรรม); b) การพิจารณาคดี (เฉพาะ) ตามลักษณะของการแสดงออกของการอนุมัติของประเพณี ความต่อเนื่องสามารถแยกแยะได้สองวิธี: ก) เขียน; b) ทางปาก (เงียบ)

การลงโทษโดยการอนุญาตอย่างชัดแจ้งของกฎหมายสันนิษฐานว่ามีอยู่ในกฎทั่วไปของการอนุญาตให้ใช้ประเพณี โดยเฉพาะ S. L. Zivs เขียนเกี่ยวกับเรื่องนี้ เขาพูดเพื่อสนับสนุนความจริงที่ว่าการลงโทษประเพณีโดยการกระทำเชิงบรรทัดฐานจะดำเนินการ "โดยวิธีการอ้างอิงเท่านั้นโดยไม่มีการรวมโดยตรง (ข้อความ) ในการกระทำเชิงบรรทัดฐาน" ในขณะเดียวกัน สาระสำคัญของกฎหมายจารีตประเพณียังคงไม่เปลี่ยนแปลง

สูตรที่ใช้กันมากที่สุดสำหรับการลงโทษรากฐานทางกฎหมายสำหรับการทำงานของบรรทัดฐานทางกฎหมายจารีตประเพณีในประเทศของแอฟริกันฟรังโกโฟนีคือโครงสร้างประเภทต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการออกกฎหมายพิเศษ (ในเซเนกัล - กฤษฎีกาฉบับที่ 60-56 ลงวันที่ 14 พฤศจิกายน 2503; ในไอวอรี่โคสต์ - กฎหมายหมายเลข 61-155 ของวันที่ 18 พฤษภาคม 2504 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมเมื่อวันที่ 14 มิถุนายน 2507 และ 2 กรกฎาคม 2507 ในแคเมอรูน กฤษฎีกาวันที่ 29 ธันวาคม 2508 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมเมื่อวันที่ 26 สิงหาคม 2515 ; ในคองโก กฎหมายหมายเลข 28-61 ของวันที่ 19 พฤษภาคม 2504 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมเมื่อวันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2504) เป็นต้น

ในส่วนที่เกี่ยวกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญนั้น โดยทั่วไปแล้วกฎหมายกำหนดขั้นตอนในการจัดตั้งศุลกากร และกฎหมายกำหนดขั้นตอนตามหลักการพื้นฐานของรัฐธรรมนูญ

การลงโทษโดยตรงโดยตุลาการโดยไม่คำนึงถึงการอนุญาตของสมาชิกสภานิติบัญญัติมีการเขียนขึ้น-

คอนกรีตรองและต่อมา สัญญาณที่มีคุณสมบัติเหมาะสมของสิ่งนี้คือความเงียบของสมาชิกสภานิติบัญญัติในเรื่องนี้ ศาลมีอำนาจกำหนดการยอมรับของการใช้บรรทัดฐานจารีตประเพณีกับความสัมพันธ์ทางกฎหมายที่เฉพาะเจาะจงโดยอิสระ สิ่งนี้ทำให้ขั้นตอนมีลักษณะที่เป็นกันเอง การอ้างถึงวิธีการอนุญาตนี้แก่วิธีอื่นๆ ในภายหลัง หมายความว่าธรรมเนียมปฏิบัติเกิดขึ้นโดยอิสระ ฝ่ายต่างๆ (หรือฝ่าย) ใช้ประโยชน์จากมัน และศาลหลังจากสถานการณ์ที่เกิดขึ้น ประเมินการบังคับใช้ของธรรมเนียมปฏิบัติและใน เหตุการณ์ของการตัดสินใจในเชิงบวกเกี่ยวกับปัญหานี้ อนุญาตให้ใช้กฎจารีตประเพณี การทำให้สมบูรณาญาสิทธิราชย์ในบทบาทของตุลาการในการคว่ำบาตรศุลกากรเป็นลักษณะเฉพาะของรัฐแองโกล-แซกซอน การกำหนดหน้าที่การบังคับใช้กฎหมายต่อศาลทำให้สามารถพิจารณาการลงโทษที่กระทำได้โดยการกำหนดกฎเกณฑ์ปกติไว้ในแบบอย่าง

การลงโทษโดยการพิจารณาคดีตามประเพณีเป็นเรื่องปกติธรรมดา แต่ควรจำไว้ว่าคำตัดสินของศาลเองไม่อนุญาตให้มีประเพณีใด ๆ ตามกฎแล้วอย่าสร้างพวกเขาไม่อ้างถึงพวกเขาไม่ให้สถานะใด ๆ แก่พวกเขา ตรงกันข้าม ศาลสามารถใช้จารีตประเพณีได้ หากมีอยู่แล้ว เป็นรูปแบบของกฎหมาย เป็นที่ยอมรับ และมีอยู่ เขาสามารถตรวจสอบเนื้อหาของประเพณี ความคุ้นเคยกับคู่กรณี คุณธรรมของบทบัญญัติ การปฏิบัติตามกฎหมายกำกับดูแล นอกจากนี้กิจกรรมของศาลต้องเป็นไปตามกฎหมายในขั้นต้น ในการเชื่อมต่อกับลักษณะที่มีผลผูกพันของการตัดสินของศาล ประเพณีทางกฎหมายได้รับการเสริมความแข็งแกร่งจากรัฐ

การลงโทษโดยตุลาการสำหรับขั้นตอนบางอย่างในการแก้ไขคดีซึ่งได้พัฒนาเป็นธรรมเนียมปฏิบัติของการพิจารณาคดีจะเกิดขึ้นหากการปฏิบัติตามกฎหมายนั้นนำไปสู่ ​​"การก่อตัวของประเพณีตุลาการที่แปลกประหลาดซึ่งในที่สุดก็กลายเป็นระบบกฎหมายทั้งหมด" .

การพิจารณาคดีเป็นพื้นที่ที่จัดตั้งขึ้นของการบังคับใช้กฎหมายและในแง่นี้มันเป็นประเพณีทางกฎหมายในรูปแบบของประเพณี โดยธรรมชาติของการแสดงออก ตุลาการมีรูปแบบปากเปล่าตั้งแต่

ทั้งสมาชิกสภานิติบัญญัติและตุลาการไม่ได้กำหนดสิทธิ์ของศาลอย่างชัดแจ้งในที่ใดก็ตามเพื่อสร้างและลงโทษพฤติกรรมของกิจกรรมของตน ลำดับของการเกิดขึ้นของการใช้ตุลาการมีความคล้ายคลึงกับที่มาของบรรทัดฐานจารีตประเพณี และผลลัพธ์ของกระบวนการนี้สามารถแก้ไขได้เป็นลายลักษณ์อักษร (เช่น การพิจารณาคดีของศาลที่สูงกว่า) แต่สามารถดำรงอยู่ได้เป็นชุดของการกระทำ ศาลสามารถทำหน้าที่เป็นผู้กำหนดจารีตประเพณีได้ ในช่วงปลายยุค 30 - ต้นยุค 50 ศตวรรษที่ 20 มีข้อพิพาทในวรรณคดีทางวิทยาศาสตร์ว่าความเงียบของผู้บัญญัติกฎหมายสามารถพิจารณาว่าได้รับอนุญาตให้ใช้ศุลกากรได้หรือไม่ การตัดสินใจของผู้เข้าร่วมการอภิปรายเป็นไปในทางลบ แนวปฏิบัติในการบังคับใช้กฎหมายของรัฐโซเวียตปฏิเสธแนวคิดเรื่องการอนุญาตโดยปริยาย นิติศาสตร์สมัยใหม่และการพิจารณาคดี S.V. Boshno ยังให้เหตุผลที่ไม่เห็นโอกาสของการยินยอมโดยปริยายในรูปแบบของการไม่มีคำสั่งห้าม การเพิกเฉยต่อความคิดเห็นของรัฐและการยืนยันว่าศุลกากรดำเนินการด้วยตนเองเนื่องจากมีอยู่ ดูเหมือนว่าผู้เขียนจะสุดโต่ง การพัฒนาวิทยานิพนธ์นี้ย่อมนำไปสู่ความสมบูรณ์ของความเป็นไปได้ของธรรมเนียมปฏิบัติที่เสื่อมทรามอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ ความพอเพียงของขนบธรรมเนียมประเพณี

ดูเหมือนว่าตำแหน่งนี้ไม่ถูกต้องทั้งหมด เป็นที่ยอมรับสำหรับระบบกฎหมายสมัยใหม่ แต่ในระหว่างการก่อตัวของรัฐและกฎหมายในยุคกลาง มันเป็นของจริง ในช่วงเวลานี้ การลงโทษทางศุลกากรไม่ได้มีลักษณะเป็นการกระทำที่มุ่งหมาย (การออกพระราชกฤษฎีกา) แต่เกิดขึ้นในรูปแบบของการยินยอมโดยปริยายและการยอมรับ นี่เป็นเพราะว่าก่อนที่ KhP c. ทางตะวันตกแทบไม่มีรัฐที่รวมศูนย์ในความหมายสมัยใหม่ อำนาจของกษัตริย์และขุนนางใหญ่อื่น ๆ ไม่ได้ขยายเกินขอบเขตทางพันธุกรรม และโดยหลักการแล้ว เจ้าของที่ดินคนใดก็สามารถสร้างกฎเกณฑ์ของตนเองในอาณาเขตของตนได้

G. Berman พูดถูกอย่างไม่ต้องสงสัยเมื่อเขากล่าวว่า “ในยุโรปจนถึงครึ่งหลังของ X! ใน. ลักษณะสำคัญของกฎหมายจารีตประเพณี

เป็นชนเผ่าและท้องถิ่นโดยมีองค์ประกอบเกี่ยวกับระบบศักดินาบางอย่าง ความผูกพันทางครอบครัวยังคงเป็นคำนิยามหลักและหลักประกันสถานภาพทางกฎหมายของบุคคล กษัตริย์มีความคิดริเริ่มเพียงเล็กน้อยในการสร้างกฎแห่งราษฎร.... การรวบรวมกฎหมายที่พระมหากษัตริย์ออกเป็นครั้งคราวและซึ่งประเพณีได้กำหนดขึ้นซึ่งควรจะเป็นที่รู้จักมากขึ้นหรือเป็นที่ยอมรับอย่างแน่นหนามากขึ้น ไม่ใช่การออกกฎหมายในความหมายปัจจุบันของคำนี้ แต่เป็นการกระตุ้นให้เกิดสันติภาพ สู่ความยุติธรรม และการละเว้นจากอาชญากรรม"

ทัศนคติต่อความต่อเนื่องของประเพณีทางกฎหมายในประเทศต่างๆ ไม่เหมือนกัน หากเราวิเคราะห์สถานะของธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมาย ประเทศส่วนใหญ่ยอมรับประเพณีว่าเป็นที่มาของกฎหมาย แต่ควรสังเกตว่ามีบางประเทศที่ปฏิเสธที่จะใช้แหล่งที่มาของกฎหมายนี้ในอาณาเขตของรัฐของตน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง กินียืนอยู่ในตำแหน่งดังกล่าวซึ่งสอดคล้องกับศิลปะ 5 แห่งกฤษฎีกาฉบับที่ 47 ลงวันที่ 20 พฤศจิกายน พ.ศ. 2503 ห้ามมิให้ใช้กฎหมายจารีตประเพณี

ประเพณีสามารถใช้ในการปฏิรูประบบกฎหมายได้ ตัวอย่างเช่น ในระบบกฎหมายระดับชาติของประเทศในแอฟริกาฟรังโกโฟน ประเพณีถือเป็นพื้นฐานสำหรับการแทนที่กฎหมายที่มาจากยุโรป โดยเฉพาะอย่างยิ่งในสาธารณรัฐมาลากาซี

ความต่อเนื่องของจารีตประเพณีทางกฎหมายสามารถแสดงออกได้ในรูปแบบของ: ก) “ส่วนเพิ่มเติมของกฎหมาย” (sekundum legem) - ธรรมเนียมปฏิบัติส่วนใหญ่มีส่วนช่วยในการตีความบรรทัดฐานของกฎหมายปัจจุบัน

b) "ยกเว้นกฎหมาย" (^^uef^o praeter legem)

ประเพณีถือเป็นแหล่งที่มาของกฎหมายที่เป็นอิสระ และขอบเขตของการประยุกต์ใช้ถูกจำกัดโดยกฎหมายปัจจุบันเท่านั้น c) "ขัดต่อกฎหมาย" (sotsh-tudo adversuslegem) - ในทางปฏิบัติใช้ไม่ได้ในกฎหมายของทวีป

ประเพณีถูกนำมาใช้ในกรณีที่มีช่องว่างในกฎหมายในกรณีที่มีการขัดกันของกฎหมาย บางทีอาจใช้เป็นที่มาของกฎหมายและเท่าเทียมกับกฎหมายหรือเหนือกว่าก็ได้ ตําแหน่งของจารีตประเพณีทางกฎหมายนี้มีฉัน-

ในประเทศที่มีกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เป็นคู่ (ฝรั่งเศส เยอรมนี) ในกรณีที่มีข้อพิพาทในขอบเขตของความสัมพันธ์ทางการค้า ประเพณีในประเทศเหล่านี้มีความสำคัญเหนือกฎหมายแพ่ง

ในสเปนและในหลายประเทศที่พูดภาษาสเปน ประเพณีในฐานะแหล่งที่มาของกฎหมายมีบทบาทในทางปฏิบัติที่สำคัญมาก และโดยธรรมชาติแล้ว ความสำคัญอย่างยิ่งยวดก็ติดอยู่ด้วย เพียงพอที่จะกล่าวได้ว่าในบางจังหวัดของสเปนโดยเฉพาะอย่างยิ่งในแคว้นคาตาโลเนียกฎหมายจารีตประเพณีซึ่งก่อตั้งขึ้นบนพื้นฐานของประเพณีท้องถิ่นเกือบจะแทนที่ "กฎหมายแพ่งแห่งชาติ" เกือบทั้งหมด (ระบบของกฎที่มีอยู่ใน "ประมวลกฎหมายแพ่งแห่งชาติ") ดังนั้นจึงถือว่าค่อนข้างถูกต้องสำหรับกรณีดังกล่าว ไม่เพียงแต่ "ในฐานะที่มีความสำคัญมาก แต่ยังเป็นแหล่งที่มาของกฎหมายที่แท้จริงด้วย"

อย่างไรก็ตาม สถานการณ์กับสถานที่และบทบาทของศุลกากรในประเทศอื่น ๆ ของกฎหมายโรมาโน - เจอร์แมนิกนั้นแตกต่างกันมาก ฝรั่งเศสเป็นตัวอย่างทั่วไปในเรื่องนี้ ซึ่งบทบาทของธรรมเนียมปฏิบัติในเชิงทฤษฎีและเชิงปฏิบัตินั้นไม่มีนัยสำคัญมากนัก นักกฎหมายชาวฝรั่งเศส "พยายามมองว่า (ประเพณี) เป็นแหล่งกฎหมายที่ค่อนข้างล้าสมัย โดยมีบทบาทที่ไม่มีนัยสำคัญตั้งแต่ตอนที่เรายอมรับหลักนิติธรรมที่เถียงไม่ได้" ร่วมกับประมวลกฎหมาย

ที่มาของกฎหมายในประเทศอื่นๆ ก็ไม่ชัดเจนเช่นกัน เป็นไปได้: ก) การปฏิเสธโดยสมบูรณ์ (มาตรา 7 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส b) การยอมรับประเพณีเป็นแหล่งกฎหมายย่อย (ประมวลกฎหมายแพ่งของสหพันธรัฐรัสเซีย); c) การรับรู้ถึงธรรมเนียมปฏิบัติของกำลังที่เท่าเทียมกันตามกฎหมายและเหนือกว่านั้น หลังเป็นเรื่องปกติสำหรับประเทศที่มีกฎหมายแพ่งและการค้าเป็นคู่ (เยอรมนีญี่ปุ่น ฯลฯ ) ในกรณีที่มีข้อพิพาทในขอบเขตของความสัมพันธ์ทางการค้า ประเพณีที่นี่มีความสำคัญเหนือกฎหมายแพ่ง ในหลายประเทศ (อังกฤษ สหรัฐอเมริกา เยอรมนี) ประเพณีสามารถแข่งขันกับกฎหมายในด้านอื่นๆ ได้เช่นกัน

ความต่อเนื่องของประเพณีทางกฎหมายได้รับการอำนวยความสะดวกโดยคุณสมบัติของมันในรูปแบบของกฎหมาย ไม่ได้เกิดขึ้นทันทีและไม่ได้มาจากเบื้องบน แต่มาจากเบื้องล่างและค่อยเป็นค่อยไป จึงมีความสามารถเต็มที่กว่า

กฎหมายรูปแบบอื่นๆ เพื่อแสดงเจตจำนงของประชาชน ความเห็น ความต้องการ

รัฐโซเวียตมีทัศนคติเชิงลบต่อรูปแบบของกฎหมายนี้ เนื่องจากธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายมีลักษณะหลายอย่างที่ไม่สอดคล้องกับทิศทางของกฎหมายสังคมนิยมในฐานะกฎหมายประเภทใหม่ที่สูงกว่าทางประวัติศาสตร์ ความคลุมเครือและความคลุมเครือของบรรทัดฐานที่มีอยู่ในจารีตประเพณีทางกฎหมายเปิดโอกาสให้ศาลใช้บังคับตามอำเภอใจ ซึ่งขัดต่อข้อกำหนดของกฎหมายสังคมนิยมโดยพื้นฐาน นอกจากนี้ ธรรมเนียมปฏิบัติยังเป็นแบบอนุรักษ์นิยม ไม่สอดคล้องกับแนวโน้มที่จะพัฒนาสังคม แต่กับอดีต ด้วยเหตุผลทั้งหมดเหล่านี้ รัฐของสหภาพโซเวียต "โดยมีเป้าหมายคือการพัฒนาสิ่งใหม่รอบด้านที่ก้าวหน้าอย่างรอบด้าน ไม่ได้ดำเนินตามวิถีแห่งการแสดงเจตจำนงของตนในรูปแบบของธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมาย"

อย่างไรก็ตาม ทางการโซเวียตไม่สามารถแยกธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายออกจากการปฏิบัติได้ในทันที มันถูกใช้เพื่อแก้ไขข้อพิพาทที่เกิดขึ้นในชีวิตของชาวนารัสเซียและในหมู่ประชากรในพื้นที่ชาติของรัสเซียเพราะในพื้นที่เหล่านี้และชั้นของประชากรกฎหมายจารีตประเพณีได้ดำเนินการเป็นผลจากการอนุรักษ์เศษของชุมชนชนบทใน ชีวิตชาวนา เศษของชนเผ่าและระบบศักดินาในประเพณี ชีวิต และจิตสำนึกของชนกลุ่มน้อยแห่งชาติ ดังนั้นตามอาร์ท 8 แห่งประมวลกฎหมายที่ดินของ RSFSR ปี 1922 สิทธิและหน้าที่ของผู้ใช้ที่ดินและสมาคมถูกกำหนดโดยประเพณีท้องถิ่นเมื่อการสมัครของพวกเขาไม่ขัดแย้งกับกฎหมาย มาตรา 77 ของรหัสที่ได้รับอนุญาตให้นำโดยประเพณีท้องถิ่นเมื่อแบ่งทรัพย์สิน ศาล เพื่อกำหนดทรัพย์สินที่เป็นเจ้าของโดยสมาชิกแต่ละคนของศาล ด้วยการเปลี่ยนไปใช้ลัทธิสังคมนิยมแอปพลิเคชันโดยศาลศิลปะ 8 และ 77 แห่งประมวลกฎหมายที่ดินของ RSFSR ลดลงอย่างมากเนื่องจากได้รับการออกแบบมาเพื่อความสัมพันธ์ที่เกี่ยวข้องกับการดำรงอยู่ของแต่ละฟาร์มเป็นหลัก

ด้วยความช่วยเหลือของกฎหมายจารีตประเพณี ทรัพย์สินประเภทต่าง ๆ ครอบครัวและข้อพิพาทอื่น ๆ ได้รับการแก้ไข รัฐบาลโซเวียตไม่สามารถละทิ้งบรรทัดฐานเหล่านี้ในทันทีซึ่งใช้มานานหลายศตวรรษแล้วจึงใช้เส้นทาง

การศึกษาและประเมินผลจากมุมมองของความสอดคล้องกับนโยบายของรัฐสังคมนิยม ตัวอย่างเช่น หลังจากชัยชนะของการปฏิวัติในยูเครน ในช่วงเวลาของการสร้าง Academy of Sciences ของยูเครน SSR คณะกรรมาธิการถาวรได้รับการจัดตั้งขึ้นเป็นพิเศษเพื่อเป็นส่วนหนึ่งของแผนกสังคมและเศรษฐกิจเพื่อศึกษากฎหมายจารีตประเพณี

ในระบบของแหล่งที่มาของกฎหมายรัสเซียสมัยใหม่ ประเพณีทางกฎหมายครอบครองสถานที่สำคัญ ในประมวลกฎหมายแพ่งของสหพันธรัฐรัสเซีย (มาตรา 5) ซึ่งรับรองและออกกฎหมายอย่างเป็นทางการถึงข้อเท็จจริงของการรับรู้ว่าเป็นแหล่งที่มาของกฎหมาย ประเพณีทางกฎหมายเรียกว่า "ประเพณีของธุรกิจ"

ในเรื่องนี้ วรรณกรรมทางกฎหมายได้เน้นย้ำอย่างถูกต้องว่า การยอมรับธรรมเนียมทางกฎหมายใน “รูปแบบทั่วไป ไม่ใช่สำหรับความสัมพันธ์บางประเภท เช่น โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การแบ่งทรัพย์สินของครัวเรือนชาวนา ขนบธรรมเนียมของท่าเรือและอื่น ๆ ประมวลกฎหมายแพ่งได้ขยายอย่างมีนัยสำคัญเมื่อเทียบกับกฎหมายก่อนหน้านี้ ความเป็นไปได้ของการใช้ประเพณีทางกฎหมาย นอกจากนี้ หากก่อนหน้านี้มีการใช้ประเพณีทางกฎหมายเฉพาะเมื่อมีการระบุความเป็นไปได้นี้โดยตรงในกฎหมาย ดังนั้นตามประมวลกฎหมายแพ่งปัจจุบัน ประเพณีทางธุรกิจจะถูกนำไปใช้แม้ว่าจะไม่ได้กำหนดไว้โดยกฎหมาย และไม่ว่า " หลักจรรยาบรรณที่จัดตั้งขึ้นและแพร่หลายซึ่งนำไปใช้ในด้านของกิจกรรมผู้ประกอบการใด ๆ ที่เรียกว่าประเพณีการหมุนเวียนของธุรกิจจะไม่ได้รับการแก้ไขในเอกสารใด ๆ

จากนี้ไปในวรรณคดีทางวิทยาศาสตร์ค่อนข้างสมเหตุสมผลดูเหมือนว่ามีข้อสรุปว่า "บนพื้นฐานใหม่มันเป็นไปได้ที่จะใช้ศุลกากรกันอย่างแพร่หลายโดยเฉพาะท้องถิ่นระดับชาติตลอดจนประเพณีทางธุรกิจที่พัฒนาขึ้นในภาคต่างๆ ของเศรษฐกิจ” .

1. Razumovich N.N. ที่มาของกฎหมายและรูปแบบของกฎหมาย // ศ. รัฐและกฎหมาย - พ.ศ. 2531 - ลำดับที่ 3 - ส. 25.

2. หนังสือผู้ปกครองของภูมิภาคซาง (Shang Jun Shu) / Per. แอล. เอส. เปเรโลโมว่า - ม., 1993. -ส. 127.

3. สุนัขจิ้งจอก สุนทรพจน์ / ต่อ เอสไอ โซโบเลฟสกี้ - ม., 1994. - ส. 87.

4. หนังสือผู้ปกครองของภูมิภาคซาง (Shang Jun Shu) - ส. 156.

6. Romanov A.K. ระบบกฎหมายของอังกฤษ - ม.: เดโล่, 2000. - ส. 180.

7. ดู: Kulagin M.I. ผู้ประกอบการและกฎหมาย: ประสบการณ์ของชาวตะวันตก - ม., 1992. - ส. 29.

8. Boshno S.V. การลงโทษทางศุลกากรโดยรัฐ: เนื้อหาและการจำแนก // ทนายความ - 2547. - ลำดับที่ 3

9. Alekseev S. S. ปัญหาของทฤษฎีกฎหมาย: หลักสูตรการบรรยาย: ใน 2 เล่ม - Sverdlovsk, 1973. - ต. 2 - หน้า 49

10. Supataev M.A. ประเพณีทางกฎหมายเป็นแหล่งของกฎหมายในประเทศกำลังพัฒนา // ที่มาของกฎหมาย. - ม., 2528 - ส. 49-50; Lukich R. วิธีการของกฎหมาย. - ม., 1981.

11. Boshno S.V. พระราชกฤษฎีกา ความเห็น - ส. 11

12. Zivs S.L. ที่มาของกฎหมาย - ม., 1981. -ส. 161.

13. Zakharova M.V. ลักษณะของกฎหมายพื้นเมืองของประเทศในแอฟริกาและมาดากัสการ์ในช่วงหลังอาณานิคมของการพัฒนา // อำนาจรัฐและการปกครองตนเองในท้องถิ่น - 2548. - ลำดับที่ 2 - ส. 27.

14. Boshno S.V. พระราชกฤษฎีกา ความเห็น - ส. 12.

15. Golunsky S. กฎหมายทั่วไป // Sov. รัฐและกฎหมาย - พ.ศ. 2482 - ลำดับที่ 3 - ส. 52.

16. Boshno S.V. พระราชกฤษฎีกา ความเห็น - ส. 12, 13

17. อ้างแล้ว - ส. 11

18. Berman G. ประเพณีตะวันตก: ยุคแห่งการก่อตัว - ม., 1998. - ส. 78.

19. Zakharova M.V. พระราชกฤษฎีกา ความเห็น - ส. 27.

20. David R. ระบบกฎหมายพื้นฐานของยุคของเรา - ม., 1988. - ส. 105-127.

21. Drobyazko S.G. , Kozlov V.S. ทฤษฎีกฎหมายทั่วไป - มินสค์, 2548. - ส. 205.

22. Marchenko M.N. ที่มาของกฎหมาย - M.: Prospekt, 2005. - S. 484.

23. David R. ระบบกฎหมายพื้นฐานของปัจจุบัน (กฎหมายเปรียบเทียบ). - ม., 1967.

24. นาโคเนชนายา ที.วี. ความต่อเนื่องในการพัฒนากฎหมายของสหภาพโซเวียต - เคียฟ, 1987. - ส. 85.

25. ดู: Murasheva S.A. กำหนดเองในระบบของรูปแบบของกฎหมาย: คำถามเกี่ยวกับทฤษฎีและประวัติศาสตร์ // การดำเนินการของการประชุมทางวิทยาศาสตร์ All-Russian - โซซี 2545 - ส. 42-47; เบลกิ้น เอ.เอ. ขนบธรรมเนียมและนิสัยในกฎหมายมหาชน // นิติศาสตร์. - 2541. - ลำดับที่ 1 - ส. 39-41.

26. ทฤษฎีทั่วไปของรัฐและกฎหมาย: Acad. หลักสูตร: ใน 3 เล่ม - เล่ม 2 - 2nd ed. / รายได้ เอ็ด เอ็ม.เอ็น. มาร์เชนโก - ม., 2544. - ส. 249.

27. อ้างแล้ว - ส. 249-250.

ธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายเป็นกฎความประพฤติที่รัฐลงโทษซึ่งพัฒนาขึ้นจากการกระทำบางอย่างซ้ำๆ กันเป็นเวลานาน อันเป็นผลมาจากการแก้ไขให้เป็นบรรทัดฐานที่มั่นคง

โดยการคว่ำบาตรประเพณี รัฐกำหนดบทลงโทษทางกฎหมาย (การวัดอิทธิพลของรัฐ) สำหรับการไม่ปฏิบัติตาม สิ่งนี้ทำในกรณีที่ประเพณีไม่ขัดแย้งกับผลประโยชน์และเจตจำนงของรัฐ ตอบสนองผลประโยชน์ของสังคมในขั้นตอนหนึ่งของการพัฒนา บทลงโทษของรัฐจะได้รับโดยการอ้างอิงถึงประเพณีในการกระทำทางกฎหมาย หรือโดยการยอมรับของรัฐจริงในการตัดสินของศาล การกระทำอื่น ๆ ของหน่วยงานของรัฐ

หากเราพิจารณาแหล่งที่มาของกฎหมายในแง่มุมทางประวัติศาสตร์ แหล่งที่มาแรกที่อยู่ก่อนหน้าแหล่งอื่นๆ ทั้งหมด รวมถึงกฎหมายก็เป็นธรรมเนียมทางกฎหมายอย่างแม่นยำ

ส่วนใหญ่มักจะใช้ประเพณีทางกฎหมายในสมัยโบราณและในยุคกลางซึ่งเรียกว่า "กฎหมายจารีตประเพณี"

ภายใต้เงื่อนไขของระบบชนเผ่า ประเพณีทางกฎหมายเป็นรูปแบบหลักของการควบคุมพฤติกรรม การปฏิบัติตามประเพณีได้รับการประกันโดยการวัดอิทธิพลทางสังคมที่มีต่อผู้กระทำความผิด (การดำเนินการ การเนรเทศและอื่น ๆ ) หรือการอนุมัติมาตรการที่ใช้กับผู้กระทำความผิดโดยผู้กระทำความผิด ญาติของเขา หรือสมาชิกในครอบครัว (ความบาดหมางในเลือด)

ด้วยการล่มสลายของชนเผ่าและชุมชนใกล้เคียงและการก่อตัวของรัฐ ประเพณี - ​​"ระเบียบโลก" จึงค่อยๆ กลายเป็นบรรทัดฐานของพฤติกรรมที่เหมาะสม ซึ่งแสดงถึงความเป็นไปได้ในการเลือกการสื่อสารที่เหมาะสม ข้อห้ามและการอนุญาตที่มีอยู่ในศุลกากรค่อยๆ ทำให้เกิดบรรทัดฐานที่กำหนดสิทธิส่วนบุคคลและภาระผูกพันของบุคคล แต่ในระหว่างการก่อตัวของรัฐและการก่อตัวของกฎหมายยังคงมีการรับรู้เกี่ยวกับประเพณีก่อนชนชั้นดังนั้นพวกเขาจึงไม่จำเป็นต้องมากเนื่องจากการบีบบังคับของรัฐ แต่เนื่องจากสมาชิกของชุมชนนี้รับรู้พวกเขาเป็น เช่น. กฎของยุคนั้นมาจากประเพณีหรือเทียบเท่ากับมัน ตัวอย่างเช่น กฎมนูสั่งกษัตริย์ให้จัดตั้งเป็นกฎหมายเฉพาะธรรมเนียมปฏิบัติของพราหมณ์ ซึ่งไม่ขัดกับขนบธรรมเนียม ประเทศของตระกูลและวรรณะ ตัวอย่างของประมวลกฎหมายจารีตประเพณี ได้แก่ กฎหมายของเดรโก (เอเธนส์ ศตวรรษที่ 7 ก่อนคริสต์ศักราช) กฎของสิบสองตาราง (โรมโบราณ ศตวรรษที่ 5 ก่อนคริสต์ศักราช) และอื่นๆ

ในขั้นตอนหนึ่งของการพัฒนา ขนบธรรมเนียม (ที่แม่นยำกว่านั้นคือบางส่วน) ได้รับแบบฟอร์มที่เป็นลายลักษณ์อักษร ซึ่งมักเป็นผลมาจากการจัดระบบของศุลกากรและไม่ได้หมายความถึงการคว่ำบาตรจากรัฐเสมอไป ("ความจริงอนารยชน" เช่น Salic, Bavarian , รัสเซีย).

แต่ประเพณีเริ่มค่อยๆ ถูกคว่ำบาตรโดยรัฐ และการปฏิบัติตามนั้นก็ถูกรับรองด้วยมาตรการบังคับของรัฐ

ดังนั้น ธรรมเนียมปฏิบัติจึงกลายเป็นสิ่งที่ถูกกฎหมายในทางตรงกันข้ามกับสิ่งที่ไม่ถูกกฎหมาย (ประเพณี ประเพณี นิสัยที่สืบทอดมา ฯลฯ)

ความสัมพันธ์ของวิทยาศาสตร์กฎหมายกับประเพณีทางกฎหมายมีความคลุมเครือ บางคนกำหนดบทบาทนำท่ามกลางแหล่งที่มาของกฎหมายอื่น ๆ โดยเชื่อว่าร่างกฎหมายและตุลาการในการออกกฎหมายและการบังคับใช้กฎหมายนั้นได้รับคำแนะนำจากมุมมองและขนบธรรมเนียมที่มีอยู่ในสังคมที่กำหนด ตามแนวคิดนี้ ประเพณีมีบทบาทใกล้เคียงกับที่ทฤษฎีมาร์กซิสต์กำหนดให้สภาพวัสดุของการผลิตเป็นพื้นฐานที่กฎหมายเกิดขึ้นโดยประมาณ การพูดเกินจริงของบทบาทของประเพณีเป็นลักษณะของสังคมวิทยาและโดยเฉพาะอย่างยิ่งของโรงเรียนกฎหมายประวัติศาสตร์ซึ่งรับรู้ว่ากฎหมายเป็นผลจากจิตสำนึกที่เป็นที่นิยม

ในทางกลับกัน แง่บวกทางกฎหมายถือว่าธรรมเนียมปฏิบัตินั้นล้าสมัยและเป็นแหล่งของกฎหมายที่ไม่มีความสำคัญในทางปฏิบัติอย่างมีนัยสำคัญในชีวิตสมัยใหม่

แท้จริงแล้ว ในปัจจุบัน ศุลกากรมีบทบาทน้อยกว่าที่มาของกฎหมายอื่น ๆ ซึ่งมีการใช้กันน้อยกว่ามาก แม้ในกรณีที่มีช่องว่างในกฎหมายหรือตัวกฎหมายเองได้ระบุถึงเงื่อนไขที่สามารถใช้จารีตประเพณีทางกฎหมายได้

ประเพณียังคงใช้ได้เฉพาะในขอบเขตที่เป็นประโยชน์สำหรับการบังคับใช้กฎหมาย (นอกเหนือจากกฎหมาย)

ในเงื่อนไขทางกฎหมายสมัยใหม่ "ประเพณี" มักจะถูกตีความอย่างคลุมเครือ บ่อยครั้งควบคู่ไปกับแนวคิดเรื่องนิสัย ประเพณีมีบทบาทอย่างมากในการควบคุมความสัมพันธ์ทางการค้าและถูกกำหนดตามกฎบนพื้นฐานของความสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นจริงซ้ำ ๆ กันอย่างต่อเนื่องและสม่ำเสมอซึ่งถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของเจตจำนงของคู่สัญญาในการทำธุรกรรมหาก สอดคล้องกับความตั้งใจของพวกเขา

ลูกขุนบางคนไม่เห็นด้วยกับลักษณะทางกฎหมายของขนบธรรมเนียมและประเพณี ดังนั้น Zykin E.S. เชื่อว่าจารีตและจารีตประเพณีควรมีความแตกต่างกัน และมีเพียงข้อแรกเท่านั้นที่เป็นต้นเหตุของกฎหมาย ในความเห็นของเขา ธรรมเนียมปฏิบัตินี้เป็นธรรมเนียมปฏิบัติที่ไม่ใช่กฎหมายในขอบเขตที่กฎหมายเป็นสื่อกลาง Alekseev S.S. ในทางตรงกันข้าม ประเพณีทางกฎหมายในปัจจุบันเป็นที่มาของกฎหมายที่สำคัญ - ธุรกิจ ตุลาการ ประเพณีทางกฎหมาย ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของศุลกากรที่ถูกลงโทษด้วยเช่นกัน ตัวอย่างเช่น ในหลักคำสอนทางกฎหมายของประเทศกำลังพัฒนาแอฟริกา-เอเชีย

ข้อกำหนดทางกฎหมายและประเพณีใช้แทนกันได้ ประเพณีที่นั่นตามกฎเป็นแหล่งของกฎหมายและสำหรับการก่อตัวของมันไม่จำเป็นเลยที่การใช้กฎนี้เป็นเวลานาน ตัวอย่างคลาสสิกของศุลกากรที่รวมเป็นกฎหมายเดียวคือปฏิญญาว่าด้วยกฎหมายจารีตประเพณีที่นำมาใช้ในแทนกันยิกาในปี 2506 เข้าร่วมส่วนที่ 1 ของ Declaration ซึ่งหมายถึงราคาเจ้าสาว โดยเฉพาะอย่างยิ่งวรรค 1 ประกาศว่า "เจ้าบ่าวจ่ายราคาเจ้าสาวให้กับบิดาของเจ้าสาวหรือผู้ดูแลผลประโยชน์ของเขาในปศุสัตว์หรือทรัพย์สินอื่น ๆ " บทบัญญัติอื่นๆ จำนวนหนึ่งของปฏิญญายังได้กำหนดขึ้นตามธรรมเนียมปฏิบัติทั้งหมด อย่างที่เราเห็น ตามกฎจารีตประเพณีนั้นอยู่บนพื้นฐานของความประพฤติที่ป่าเถื่อนไร้อารยธรรม ดังนั้น ประเพณีในสังคมสมัยใหม่จึงไม่ใช่ที่มาของกฎหมายหลัก

แต่ถึงแม้ว่าประเพณีทางกฎหมายจะไม่ใช่ที่มาหลักของกฎหมาย แต่ในบางกรณี มันก็ทำหน้าที่เป็นรูปแบบของกฎหมาย เพื่อที่จะมีอิทธิพลต่อความสัมพันธ์ทางสังคมอย่างมีประสิทธิภาพ ตาม Shershenevich ประเพณีทางกฎหมายต้องเป็นไปตามข้อกำหนดบางประการ:

ค) ไม่ให้อยู่บนพื้นฐานของข้อผิดพลาด;

ง) ไม่ละเมิดศีลธรรมอันดี

ความคิดเห็นของนักกฎหมายเช่น R. David, Salmond นั้นคล้ายคลึงกับมุมมองของ Shershenevich ในหลาย ๆ ด้าน ตามคำกล่าวของ R. David เงื่อนไขประการหนึ่งสำหรับการดำเนินการตามธรรมเนียมทางกฎหมายคือการมีอยู่ของ "อายุ" บางอย่างของประเพณี (ผลของประเพณีท้องถิ่นในอังกฤษ "ตั้งแต่แต่โบราณหรืออย่างน้อย 40 ปี เป็นต้น" ) และนักกฎหมายชาวอังกฤษ Salmond เชื่อว่ากฎหมายควรกำหนดประเพณี "ราวกับว่าเป็นกฎหมาย" โดยไม่ต้องใช้กำลังและมีลักษณะของประเพณีโบราณ

ดังนั้น ในปัจจุบัน ประเพณีทางกฎหมายในประเทศที่พัฒนาแล้วจึงไม่ได้ใช้กันอย่างแพร่หลาย แต่ในขณะเดียวกัน ธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายก็ไม่ได้สูญเสียความสำคัญไปโดยสมบูรณ์ ตามรายงานของ M.I. Kulagin จารีตประเพณีทำหน้าที่เป็นแหล่งของกฎหมาย โดยหลักแล้วในพื้นที่เหล่านั้นที่ยังไม่มีเนื้อหาเพียงพอสำหรับการสรุปทางกฎหมาย บทบาทของจารีตประเพณีในกฎระเบียบของสถาบันเศรษฐกิจใหม่ การดำเนินงานด้านการประกันของธนาคาร และสัญญาเช่าซื้อบางส่วนนั้นสามารถสังเกตเห็นได้ชัดเจนเป็นพิเศษ ประเพณีได้รับการยอมรับว่าเป็นแหล่งของกฎหมายโดยอนุสัญญาสหประชาชาติในสัญญาสำหรับการขายสินค้าระหว่างประเทศของปี 1980 (มาตรา 9)

ปัจจุบัน ธรรมเนียมปฏิบัตินี้ค่อนข้างแพร่หลายในการควบคุมความสัมพันธ์ทางสังคมในรัฐเอเชีย แอฟริกา และโอเชียเนีย ในประเทศที่พัฒนาแล้ว ประเพณีมีบทบาทรองเมื่อเทียบกับแหล่งกฎหมายอื่น - กฎระเบียบและนิติศาสตร์ ประเพณีเป็นที่เข้าใจก่อนอื่นทั้งหมดว่าเป็นบรรทัดฐานที่เสริมกฎหมายในกรณีเหล่านั้นเมื่อไม่มีข้อกำหนดที่เกี่ยวข้องในกฎหมายเลยหรือไม่สมบูรณ์เพียงพอ อย่างไรก็ตาม ตัวอย่างเช่น ในฝรั่งเศสสมัยใหม่หรือเยอรมนีในด้านกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ การใช้ประเพณีไม่ได้ยกเว้นไม่เพียงแต่เพิ่มเติมเท่านั้น แต่ยังขัดต่อกฎหมายอีกด้วย

ในรัสเซียจนถึงปี พ.ศ. 2460 ได้มีการกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างชาวนา นักวิจัยตั้งข้อสังเกตว่าในด้านกฎหมายแพ่งส่วนตัว ประชากรรัสเซียส่วนใหญ่ (80 ล้านคน) ถูกชี้นำโดยกฎหมายจารีตประเพณีและกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร (โดยหลักแล้ว ส่วนที่ 1 ของ Vol. X แห่งประมวลกฎหมาย - กฎหมายแพ่ง) มีไว้สำหรับชนกลุ่มน้อย แม้หลังจากการปฏิวัติในปี 1917 พวกบอลเชวิคก็ไม่สามารถละทิ้งกฎหมายจารีตประเพณีในทันที ซึ่งบ่งบอกถึงความสำคัญของกฎหมายดังกล่าว มาตรา 8, 77 แห่งประมวลกฎหมายที่ดินของ RSFSR ปี 1922 อนุญาตให้ใช้ประเพณีในการควบคุมที่ดิน ครอบครัว และความสัมพันธ์อื่น ๆ ระหว่างชาวนา

หลักคำสอนทางกฎหมายของสหภาพโซเวียตมีทัศนคติเชิงลบต่อธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมาย สิ่งนี้สามารถเข้าใจได้ - สำหรับการก่อตัวและการรวมตัวของกฎหมายจารีตประเพณีนั้น ต้องใช้เวลาพอสมควร และสังคมสังคมนิยมใหม่ที่เกิดขึ้นหลังการปฏิวัติในปี 1917 ตามแนวคิดที่มีอยู่นั้นมีความแตกต่างโดยพื้นฐานและเชิงคุณภาพจากระบบที่มีอยู่ก่อนหน้านี้

ในรัสเซียสมัยใหม่ ประเพณีทางกฎหมายไม่ได้ใช้กันอย่างแพร่หลาย แม้ว่าศิลปะ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและประดิษฐานบทบัญญัติว่าในกิจกรรมของผู้ประกอบการได้รับอนุญาตให้ใช้ประเพณีทางธุรกิจตามหลักเกณฑ์การปฏิบัติที่กำหนดไว้และนำไปใช้อย่างกว้างขวางแม้ว่าจะไม่ได้เขียนลงในการกระทำของรัฐก็ตาม แต่ถึงกระนั้นเนื่องจากการใช้ศุลกากรมีความเกี่ยวข้องกับทรงกลมทางเศรษฐกิจกิจกรรมผู้ประกอบการและกฎหมายส่วนตัวซึ่งในทางปฏิบัติไม่ได้พัฒนาในยุคโซเวียตและโดยทั่วไปห้ามผู้ประกอบการดังนั้นประเพณีทางกฎหมายและประเพณีการหมุนเวียนของธุรกิจ ไม่มีเวลาพัฒนาสักระยะ ระยะสั้นๆ ของการดำรงอยู่ของระบบเศรษฐกิจแบบตลาด

ด้วยการพัฒนากฎหมายส่วนตัวและเศรษฐกิจการตลาดในรัสเซีย ศุลกากรทางกฎหมายก็จะเกิดขึ้นเช่นกัน ซึ่งบทบาทจะเพิ่มขึ้นในอนาคต

1.2 แอพลิเคชันของกำหนดเอง

ตามวรรค 1 ของศิลปะ 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งของสหพันธรัฐรัสเซีย (ต่อไปนี้จะเรียกว่าประมวลกฎหมายแพ่งของสหพันธรัฐรัสเซีย) การดำเนินธุรกิจตามจารีตประเพณีเป็นกฎแห่งความประพฤติที่พัฒนาและใช้กันอย่างแพร่หลายในด้านธุรกิจใด ๆ ที่ไม่ได้ระบุไว้ ตามกฎหมายไม่ว่าจะมีการจัดทำเป็นเอกสารหรือไม่ก็ตาม

ย่อหน้าที่ระบุให้กฎความประพฤติที่ไม่ได้เขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษรในด้านกิจกรรมผู้ประกอบการความหมายของแหล่งที่มาของกฎหมายและเรียกมันว่าประเพณีของธุรกิจโดยมีเงื่อนไขว่ากฎนี้ควรเป็น:

ก) จัดตั้งขึ้น กล่าวคือ มีความมั่นคงและแน่นอนอย่างเป็นธรรม

b) ใช้กันอย่างแพร่หลายในด้านธุรกิจใด ๆ และเป็นที่ยอมรับโดยทั่วไปในด้านธุรกิจที่เกี่ยวข้อง

ค) ไม่ได้กำหนดไว้โดยกฎหมาย

ดูเหมือนว่าสัญญาณเหล่านี้ค่อนข้างชัดเจน แต่เมื่อแก้ไขปัญหาในทางปฏิบัติ ทำให้เกิดข้อพิพาทมากมาย เนื่องจากคู่พิพาทแต่ละฝ่ายตีความประเพณีที่กำหนดไว้ในผลประโยชน์ของตนเอง

ไม่ก่อให้เกิดความสม่ำเสมอของการใช้ประเพณีทางธุรกิจและการพิจารณาคดี ดังนั้นในวรรค 4 ของมติ Plenum ของศาลฎีกาของสหพันธรัฐรัสเซียและ Plenum ของศาลอนุญาโตตุลาการสูงสุดของสหพันธรัฐรัสเซียลงวันที่ 1 กรกฎาคม 1996 ฉบับที่ 6/8 "ประเพณีเพื่อการปฏิบัติตามบาง ภาระผูกพัน” ได้รับการตั้งชื่อเป็นตัวอย่างของประเพณี แม้ว่าประเพณีการแสดงจะยังไม่เป็นประเพณี พวกเขากลายเป็นประเพณีเฉพาะต่อหน้าผู้ที่มีชื่อในวรรค 1 ของศิลปะเท่านั้น 5 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งของสหพันธรัฐรัสเซีย

ในบทความจำนวนหนึ่งแห่งประมวลกฎหมายแพ่งของสหพันธรัฐรัสเซียมีการอ้างอิงโดยตรงกับศุลกากรทางธุรกิจเช่นศิลปะ 309 กำหนดหลักการทั่วไปของการปฏิบัติตามสัญญา: ภาระผูกพันจะต้องดำเนินการอย่างถูกต้องตามข้อกำหนดของภาระผูกพันและข้อกำหนดของกฎหมายการดำเนินการทางกฎหมายอื่น ๆ และในกรณีที่ไม่มีเงื่อนไขและข้อกำหนดดังกล่าว - ตามศุลกากร ของธุรกิจหรือข้อกำหนดอื่น ๆ ที่กำหนดโดยปกติ

ศิลปะ. 311 ให้สิทธิแก่เจ้าหนี้ที่จะไม่ยอมรับการปฏิบัติตามภาระผูกพันในส่วนต่าง ๆ เว้นแต่กฎหมายกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น การกระทำทางกฎหมายอื่น ๆ เงื่อนไขของภาระผูกพัน และไม่เป็นไปตามประเพณีของธุรกิจหรือลักษณะของภาระผูกพัน

Art ได้กำหนดกฎเกณฑ์ที่เฉพาะเจาะจงยิ่งขึ้น 314: "... หากภาระผูกพันในการทำสัญญาไม่เป็นไปตามกฎหมายการกระทำทางกฎหมายอื่น ๆ เงื่อนไขของภาระผูกพันก็จะใช้ศุลกากรของธุรกิจ ... "

มาตรา 474 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งของสหพันธรัฐรัสเซียกำหนดว่าหากขั้นตอนการตรวจสอบคุณภาพของสินค้าไม่ได้ถูกกำหนดขึ้นโดยกฎหมาย กฎหมายข้อบังคับอื่น ๆ หรือตามข้อตกลงของคู่กรณี ประเพณีทางธุรกิจหรือเงื่อนไขอื่น ๆ ที่ใช้กันทั่วไปในการตรวจสอบสินค้า ให้โอนตามสัญญาซื้อขายใช้บังคับ

ตัวอย่างเหล่านี้แสดงให้เห็นว่าหากคู่สัญญาเมื่อสรุปสัญญา "ลืม" ที่จะตกลงในเงื่อนไขบางอย่างซึ่งทำให้เกิดข้อพิพาทแล้วในระหว่างการพิจารณาคดีจะต้องคำนึงถึงหลักฐานการมีอยู่ของประเพณีธุรกิจในพื้นที่นี้

ในขณะเดียวกัน คู่สัญญามีสิทธิที่จะรวมเงื่อนไขสัญญาที่ขัดกับธรรมเนียมของธุรกรรมทางธุรกิจไว้ในเงื่อนไขสัญญา ในทำนองเดียวกัน พวกเขาสามารถแปลงธรรมเนียมของธุรกรรมทางธุรกิจเป็นเงื่อนไขของสัญญา และในกรณีนี้ ศุลกากรจะได้รับบังคับของเงื่อนไขที่สำคัญของธุรกรรม

การประยุกต์ใช้ศุลกากรนั้นจัดทำขึ้นโดยการดำเนินการทางกฎหมายด้านกฎระเบียบพิเศษโดยเฉพาะศิลปะ 134, 135 แห่งรหัสการจัดส่งสำหรับผู้ค้าของสหพันธรัฐรัสเซีย และอาจปฏิบัติตามข้อกำหนดของสนธิสัญญาระหว่างประเทศ

เป็นที่น่าสังเกตว่าในสภาพสมัยใหม่ การหมุนเวียนของสินค้าโภคภัณฑ์ประกอบด้วยปริมาณมากและธุรกรรมทางการค้าประเภทต่างๆ ที่หลากหลาย เป็นผลให้ปรากฎว่าระบบกฎหมายของรัฐไม่สามารถมีทุกวิถีทางในการแก้ไขข้อขัดแย้งต่างๆของคู่สัญญา

นอกจากนี้ กระบวนการทางเศรษฐกิจยังก่อให้เกิดการค้ารูปแบบใหม่และรูปแบบใหม่

นั่นคือเหตุผลที่มีบทบาทพิเศษในด้านการค้าระหว่างประเทศโดยรูปแบบกฎระเบียบที่ไม่ใช่ของรัฐ โดยเฉพาะ lex mercatoria (กฎหมายการค้าละติน) ซึ่งอันที่จริงแล้วกำหนดประเพณีของการค้าระหว่างประเทศ - หลักปฏิบัติที่มี พัฒนาในด้านการไหลเวียนของสินค้าระหว่างประเทศ

ในเวลาเดียวกัน หลักจรรยาบรรณบางข้อก็ไม่สามารถจัดเป็นธรรมเนียมการหมุนเวียนทางการค้าได้

เพื่อให้เข้าใจสิ่งนี้ เราจำเป็นต้องระบุสัญญาณของประเพณีการค้าระหว่างประเทศ ซึ่งเป็นลักษณะเฉพาะของพวกเขาในฐานะแหล่งที่มาของ lex mercatoria:

1) ธรรมเนียมปฏิบัติคือกฎเกณฑ์การปฏิบัติที่พัฒนาขึ้นจากการใช้ซ้ำๆ กัน นั่นคือกฎที่สะท้อนถึงแนวทางปฏิบัติทางการค้าทั่วไป - "นิสัยการค้า"

2) กฎนั้นเป็นสากลที่เกี่ยวข้องกับพื้นที่เฉพาะของการค้าระหว่างประเทศ กล่าวคือ กฎเหล่านี้สามารถใช้ได้โดยไม่คำนึงถึงสัญชาติ สถานที่ตั้งของอาสาสมัครในอาณาเขต ขอบเขตที่มีผลผูกพันของกฎเหล่านี้เป็นสาขาของการรับส่งข้อมูลทางการค้าระหว่างประเทศ

3) กฎเหล่านี้ได้รับการเก็บรักษาไว้เป็นเวลานานในรูปแบบที่ไม่เปลี่ยนแปลง

4) ความนิยมอย่างกว้างขวางของกฎการปฏิบัติเหล่านี้ในพื้นที่เฉพาะของกิจกรรมการค้าระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับสัญญาบางประเภทนั่นคือความรู้เกี่ยวกับการดำรงอยู่และเนื้อหาของศุลกากรในเรื่องที่เป็นของวงการธุรกิจระหว่างประเทศคือ สันนิษฐาน ควรสังเกตว่าประเพณีท้องถิ่นและระดับภูมิภาคไม่มีหลักเกณฑ์ในการเป็นที่รู้จักอย่างกว้างขวาง ดังนั้น ทั้งสองฝ่ายจึงไม่มีสิทธิอ้างถึงประเพณีการค้าภายในของประเทศของตนเมื่อเข้าร่วมในการหมุนเวียนการค้าระหว่างประเทศ

5) การเข้าร่วมในกิจกรรมทางการค้าระหว่างประเทศแสดงถึงการยอมรับกฎเหล่านี้ในฐานะผู้ควบคุมโดยปริยาย นั่นคือ แม้ว่าจะไม่มีการยินยอมอย่างชัดแจ้งในการใช้งานก็ตาม

ขณะเดียวกันอาร์ท 9 ของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาสำหรับการขายสินค้าระหว่างประเทศ (เวียนนา พ.ศ. 2523 ต่อไปนี้ - อนุสัญญากรุงเวียนนา) กำหนดว่าคู่สัญญาผูกพันตามประเพณีที่พวกเขาได้ตกลงกันไว้ หากไม่มีข้อตกลงดังกล่าวให้เป็นไปตามวรรค 2 ของศิลปะ ๙ แห่งอนุสัญญากรุงเวียนนา ถือว่าคู่สัญญาโดยนัยถึงการบังคับใช้ศุลกากรกับสัญญาซึ่งตนทราบหรือควรทราบและข้อใดในการค้าระหว่างประเทศเป็นที่ทราบกันอย่างกว้างขวางและสังเกตได้โดยคู่สัญญาในสัญญาประเภทนี้ใน พื้นที่การค้าที่เกี่ยวข้อง

ในกรณีของความขัดแย้งระหว่างกฎหมายของประเทศและศุลกากร แนวปฏิบัติของศาลระดับประเทศเป็นไปตามเส้นทางของการยอมรับอำนาจทางกฎหมายที่มากขึ้นสำหรับศุลกากรของการค้าระหว่างประเทศมากกว่าบรรทัดฐานที่ไม่เป็นประโยชน์ของข้อตกลงระหว่างประเทศและกฎหมายระดับชาติ

นักวิจัยหลายคนให้ความสนใจกับแนวโน้มนี้

ตำแหน่งที่คล้ายกันนี้ดำเนินการโดยอนุญาโตตุลาการของหอการค้าระหว่างประเทศ (ICC) ซึ่งศาลใช้ศุลกากรการค้าระหว่างประเทศเป็นส่วนสำคัญของ lex Mercatoria แทนบทบัญญัติของกฎหมายระดับชาติที่กำหนดบนพื้นฐานของกฎความขัดแย้งของกฎหมาย . ในเวลาเดียวกัน คณะอนุญาโตตุลาการชี้ให้เห็นว่ากฎหมายของประเทศของผู้ขาย (lex venditoris) กำหนดให้ตรวจสอบสินค้าที่ส่งมอบเป็นระยะเวลาสั้นเกินไปซึ่งไม่สอดคล้องกับศุลกากรการค้าที่ยอมรับโดยทั่วไปและใช้ศุลกากรที่เกี่ยวข้องเพื่อแก้ไข กรณี.

เป็นที่น่าสังเกตว่าการใช้งานเป็นส่วนสำคัญของการปฏิบัติทางการค้า ไม่ว่าฝ่ายนั้นจะทราบหรือไม่ว่ามีการใช้งานเฉพาะอยู่ก็ตาม

สถานการณ์นี้กลายเป็นประเด็นชี้ขาดสำหรับอนุญาโตตุลาการ ซึ่งตระหนักมากขึ้นถึงการนำไปใช้ในทางปฏิบัติของหลักการของความสามารถระดับมืออาชีพ และด้วยเหตุนี้จึงยืนยันการใช้ทฤษฎีวัตถุประสงค์เมื่อพิจารณาประเด็นของการใช้ประเพณีการค้า

ภาพประกอบเป็นข้อพิพาทระหว่าง Medzhik LLP และ Alina Moscow JSCB ซึ่งศาลอนุญาโตตุลาการมอสโกพิจารณาว่าเป็นไปได้ที่จะยอมรับเป็นหลักฐานยืนยันการดำรงอยู่ของประเพณีคำตอบของธนาคารพาณิชย์หลายแห่งระบุว่าในกิจกรรมการธนาคารสำหรับการดำเนินการ ของการชำระบัญชีโดยคำสั่งจ่ายเงินระหว่างผู้ชำระเงิน - ลูกค้าของธนาคารและผู้รับเงิน - ผู้ขาย (ซัพพลายเออร์) ของสินค้ามีการพัฒนากฎเกณฑ์และใช้กันอย่างแพร่หลายตามที่ธนาคารยอมรับคำสั่งจ่ายเงินเพื่อดำเนินการยืนยันการชำระเงินค่าสินค้า ประทับตราบนคำสั่งซื้อที่ยอมรับพร้อมกับตราประทับและลายเซ็นของผู้ประกอบการและมอบให้กับลูกค้าเพื่อยืนยันความเป็นจริงของการชำระเงินภายใต้สัญญา

สิ่งที่น่าสนใจเป็นพิเศษคือตำแหน่งของอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศเกี่ยวกับการรับรู้ถึงความเงียบเป็นวิธีปกติในการยอมรับเงื่อนไขในการเปลี่ยนแปลงสัญญา

ความจริงก็คือปัญหาของธรรมชาติทางกฎหมายของความเงียบนั้นเป็นที่ถกเถียงกัน เนื่องจากผู้เขียนบางคนถือว่ามันเป็นหลักการทั่วไปของกฎหมาย ในขณะที่คนอื่นๆ มองว่ามันเป็นธรรมเนียมปฏิบัติ

ตัวอย่างเช่น ในการปฏิบัติตามสัญญาของรัสเซีย ความเงียบไม่ถือเป็นการยอมรับ เว้นแต่เป็นอย่างอื่นตามที่กำหนดไว้ในวรรค 3 ของศิลปะ 438 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งของสหพันธรัฐรัสเซีย ไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย แนวปฏิบัติทางธุรกิจ หรือจากความสัมพันธ์ทางธุรกิจครั้งก่อนของคู่สัญญา

บทบัญญัติที่คล้ายกันประดิษฐานอยู่ในศิลปะ 1394 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งของควิเบกศิลปะ 22 แห่งกฎหมาย PRC ว่าด้วยกฎหมายสัญญา

ศาลอุทธรณ์ศาลแฟรงก์เฟิร์ตในคำตัดสินเมื่อวันที่ 5 กรกฎาคม พ.ศ. 2538 ได้นำธรรมเนียมปฏิบัติดังกล่าวมาใช้ตามการยอมรับอาจได้รับผลกระทบจากความเงียบ สาระสำคัญของข้อพิพาทคือซัพพลายเออร์ซึ่งไม่สามารถส่งมอบสินค้าได้ ไม่ได้ปฏิเสธคำสั่งสำหรับการส่งมอบ ดังนั้นจึงตกลงที่จะขยายสัญญาการจัดหาที่ผิดนัด เป็นผลให้อนุญาโตตุลาการได้ตัดสินใจตามที่เขาได้สั่งให้ชดเชยความสูญเสียที่เกิดขึ้นกับผู้ซื้อ

ระเบียบรัฐธรรมนูญและกฎหมายของความสัมพันธ์ระหว่างคริสตจักรและรัฐ

รัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐรัสเซียให้สิทธิทุกคนในเสรีภาพแห่งมโนธรรม อย่างไรก็ตามการใช้สิทธิเหล่านี้โดยชาวต่างชาตินั้นเกี่ยวข้องกับความถูกต้องตามกฎหมายของการพำนักในดินแดนของประเทศ ...

แนวปฏิบัติทางธุรกิจและประเพณีอื่น ๆ และบทบาทของพวกเขาในกฎระเบียบของความสัมพันธ์ทางธุรกิจ

ประเพณีการหมุนเวียนของธุรกิจเป็นกฎของความประพฤติที่พัฒนาขึ้นและใช้กันอย่างแพร่หลายในกิจกรรมทางธุรกิจใด ๆ ที่ไม่ได้บัญญัติไว้ในกฎหมายโดยไม่คำนึงถึงว่า ...

คุณสมบัติของขั้นตอนการพิจารณาคดีในการพิจารณาข้อร้องเรียนเกี่ยวกับการกระทำ (ไม่ดำเนินการ) และการตัดสินใจของเจ้าหน้าที่และข้าราชการที่ละเมิดสิทธิและเสรีภาพของประชาชน

ในเงื่อนไขของการบังคับใช้กฎหมายของระบบกฎหมายรัสเซียที่ค่อนข้างซับซ้อน พลเมืองแต่ละคนแม้จะเรียกร้องอย่างสมเหตุสมผลจากเจ้าหน้าที่ ก็กลายเป็นคนไร้อำนาจต่อหน้าเครื่องของรัฐ...

ประเพณีทางกฎหมายเป็นที่มาของกฎหมายรัสเซีย

ในขั้นต้น ก่อนพิจารณาแนวคิดเรื่องธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมาย เราจะวิเคราะห์ว่าแหล่งที่มาของกฎหมายคืออะไร ที่มาของกฎหมายเป็นรูปแบบหนึ่งของการแสดงออกภายนอกของเนื้อหา...

การกระทำทางกฎหมายของสาธารณรัฐคีร์กีซที่ควบคุมความสัมพันธ์ในด้านความลับของรัฐ

จากการวิเคราะห์คำจำกัดความของหมวดหมู่ "กลไกการควบคุมดูแลและกฎหมาย" ที่เหมาะสมที่สุดคือสิ่งต่อไปนี้: "กลไกของระเบียบการบริหารและกฎหมายเป็นชุดของวิธีการทางปกครองและกฎหมาย ...

สาระสำคัญการก่อตัวและการพัฒนาของประเพณีทางกฎหมายในสหพันธรัฐรัสเซียในด้านประวัติศาสตร์และในปัจจุบัน

เช่นเดียวกับแนวคิดที่ซับซ้อนทั้งหมด ธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายไม่ได้มีความหมายที่ชัดเจนและแน่นอน ในระดับหนึ่งสิ่งนี้ขึ้นอยู่กับความจริงที่ว่าในระบบกฎหมายที่แตกต่างกันบทบาทและสถานที่ของประเพณีในระบบแหล่งที่มาของกฎหมายแตกต่างกันอย่างมีนัยสำคัญ ...

การวิเคราะห์เชิงทฤษฎีและเชิงเปรียบเทียบของกฎหมายแองโกล-แซกซอนและโรมาโน-เจอร์เมนิก

รูปแบบกฎหมายที่เก่าแก่ที่สุดคือประเพณีทางกฎหมาย ในสมัยของเรามันครอบครองสถานที่ที่ค่อนข้างไม่มีนัยสำคัญในระบบกฎหมายโรมาโน - เจอร์มานิกและแองโกล - แซกซอน ...

วิวัฒนาการและโครงสร้างของจารีตประเพณีทางกฎหมายในบริบทของการพัฒนาความคิดทางกฎหมาย

ในทฤษฎีกฎหมายจารีตประเพณี ประเด็นสำคัญประการหนึ่งคือการทำความเข้าใจกลไกการก่อตัวและการดำเนินงานของบรรทัดฐานทางกฎหมายตามจารีตประเพณี มีสององค์ประกอบที่เป็นประเพณีของช่วงเวลา - วัสดุและจิตวิทยา ...

บทนำ…………………………………………………….หน้า 2

จารีตประเพณีอันเป็นที่มาของกฎหมายประเภทหนึ่ง………..p.3

ประเภทของศุลกากรทางกฎหมาย……………………………………………p.8

3. บทที่ II.

2.1 ประเพณีอันเป็นที่มาของกฎหมายระหว่างประเทศ………………….p.20

2.2 ประเพณีทางกฎหมายในระบบกฎหมายสมัยใหม่ของโลก ...... หน้า 23

4. บทสรุป…………………………………………………………………………...p.25

5. รายการอ้างอิง……………………………………………………...p.26

บทนำ.

ประเพณีทางกฎหมายเป็นหนึ่งในแหล่งกฎหมายที่เก่าแก่ที่สุดนั่นคือรูปแบบที่แสดงหลักจรรยาบรรณที่สื่อสารถึงคุณภาพของบรรทัดฐานทางกฎหมาย ดังนั้น จารีตประเพณีทางกฎหมายในฐานะที่มาของกฎหมายจึงควรเข้าใจว่าเป็นรูปแบบเฉพาะที่แสดงออกถึงหลักจรรยาบรรณที่สังคมสร้างขึ้นเอง ซึ่งกลายเป็นนิสัยของผู้คนและได้รับคุณค่าของบรรทัดฐานที่มีผลผูกพันในระดับสากล แนวความคิดและปรากฏการณ์ของที่มาของกฎหมายในความคิดของเราได้พัฒนาไปพร้อมกับปรากฏการณ์เช่นสถานะ โดยกิจกรรมของรัฐเองที่ก่อให้เกิดแหล่งที่มาของกฎหมายจำนวนมาก เช่น กฎหมาย หลักคำสอน กิจกรรมของทนายความ แบบอย่าง ธรรมเนียมปฏิบัติที่ได้รับการลงโทษ และอื่นๆ อีกมากมาย และจากมุมมองนี้ ก็มีเหตุผลที่จะเชื่อว่าเป็นรัฐที่ให้รูปแบบทางกฎหมายกับบรรทัดฐานของศุลกากรโดยการคว่ำบาตรพวกเขา จนถึงปัจจุบัน ก็ไม่น่าแปลกใจที่นักทฤษฎีกฎหมายส่วนใหญ่โต้แย้งว่าธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายคือ มุมมองนี้ได้รับการสนับสนุนจากนักวิทยาศาสตร์ที่มีชื่อเสียงเช่น Kerimov, Khropanyuk, Chirkin, Korelsky และอื่น ๆ อีกมากมาย ในตำราหลายเล่มเกี่ยวกับทฤษฎีของรัฐและกฎหมาย มีการใช้แนวคิดของ "ธรรมเนียมปฏิบัติที่ได้รับการลงโทษ" อย่างแม่นยำ แนวทางนี้มีรากฐานมาจากสาขาวิทยาศาสตร์ด้วย ซึ่งธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายถือเป็นแหล่งที่มาของกฎหมายแพ่ง รัฐ กฎหมายระหว่างประเทศ และวิทยาศาสตร์อื่นๆ ตัวอย่างเช่น A. A. Belkin ผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายรัฐธรรมนูญแบ่งปันมุมมองมาร์กซิสต์และเขียนว่า: ซึ่งจัดทำโดยการลงโทษของรัฐควรแตกต่างจากประเพณีซึ่งเป็นบรรทัดฐานทางศีลธรรมกฎทางศาสนา ประเพณี ฯลฯ

บทฉัน. ประเพณีทางกฎหมาย : แนวคิดและสถานที่ในระบบที่มาของกฎหมาย

1.1 แนวคิดและสาระสำคัญของข้อกำหนดทางกฎหมาย

เพื่อให้เป็นจริงและปฏิบัติหน้าที่ได้สำเร็จ กฎหมายต้องมีการแสดงออกภายนอก ซึ่งนักวิทยาศาสตร์บางคนเรียกว่ารูปแบบของกฎหมาย รูปแบบอื่น ๆ - แหล่งที่มาและอื่น ๆ - ทั้งรูปแบบและแหล่งที่มาในเวลาเดียวกัน

คุณลักษณะที่สำคัญที่สุดและกำหนดแหล่งที่มาของกฎหมายคือการจัดเตรียมโดยอำนาจการบังคับของรัฐ ไม่ใช่จารีตประเพณี แบบอย่าง การกระทำเชิงบรรทัดฐาน หลักคำสอน สนธิสัญญา หรือแหล่งกฎหมายอื่นใดที่จะกลายเป็นเช่นนั้น และจะไม่ถือเอาความสำคัญที่มีผลผูกพันในระดับสากลโดยปราศจากการคว่ำบาตรและการแทรกแซงของรัฐ

แหล่งที่มาของกฎหมายเชิงบวกเกิดขึ้นทั้งจากกิจกรรมของหน่วยงานของรัฐที่มีอำนาจ นั่นคือ การแสดงออกถึงเจตจำนงของรัฐที่แท้จริงและมีสติ และเป็นผลมาจากการลงโทษกฎระเบียบทางสังคมที่จัดตั้งขึ้นแล้ว การรวมและการบังคับใช้ของสาธารณะ ความสัมพันธ์ ขนบธรรมเนียม และบรรทัดฐานของพฤติกรรมประชาชนโดยการใช้กำลังบังคับของรัฐ รัฐเกิดขึ้นและพัฒนาเป็นเครื่องมือในการควบคุมและรวมความสัมพันธ์ทางสังคมเป็นเครื่องมือในการสร้างความยุติธรรมและตระหนักถึงความประสงค์ของประชาชน สังคมยอมรับการจำกัดเสรีภาพเพื่อประโยชน์ในความสงบเรียบร้อยและความมั่นคง สังคมยอมรับเจตจำนงของรัฐว่าเป็นแหล่งของกฎหมายเชิงบวก ซึ่งแสดงออกทั้งทางตรงและทางอ้อม

แม้ว่าแหล่งที่มาของกฎหมายจะมีความหลากหลายมาก แต่ก็ค่อนข้างเป็นไปได้ที่จะแยกแยะประเด็นหลักและสำคัญที่สุด ในทางปฏิบัติควรคำนึงถึงแหล่งที่มาของกฎหมายหลักสามประการ: ประเพณีทางกฎหมาย; แบบอย่างทางกฎหมาย พระราชบัญญัติ การเลือกของพวกเขาเกิดจากความสำคัญของแหล่งที่มาของกฎหมายเหล่านี้ในระบบกฎหมายสมัยใหม่

คำจำกัดความของแนวคิดของ "ธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมาย" ควรเริ่มต้นด้วยการพิจารณาความหมายของคำว่า "ประเพณี" "กำหนดเอง" - ระเบียบที่ยอมรับโดยทั่วไป กฎเกณฑ์พฤติกรรมทางสังคมที่จัดตั้งขึ้นตามธรรมเนียม คำจำกัดความดังกล่าวถือได้ว่าเหมาะสมแม้ว่าจะเป็นเรื่องของธรรมเนียมปฏิบัติในความหมายทางกฎหมายของคำก็ตาม

ในวรรณคดีตะวันตก เป็นธรรมเนียมที่จะต้องเข้าใจแบบแผนและแนวโน้มที่แพร่หลายในพฤติกรรมของผู้ที่อยู่ภายใต้จิตใต้สำนึกโดยอัตโนมัติในธรรมชาติ ดังนั้น ธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายจึงเป็นกฎแห่งการปฏิบัติที่พัฒนาขึ้นในอดีตเนื่องจากการทำซ้ำอย่างต่อเนื่องและเป็นที่ยอมรับโดยรัฐว่าเป็นบรรทัดฐานของพฤติกรรมบังคับ จารีตประเพณีที่ผิดกฎหมายซึ่งไม่ถูกคว่ำบาตรจากรัฐ ไม่สามารถใช้เป็นแหล่งของกฎหมายได้ เนื่องจากได้รับการสนับสนุนจากความคิดเห็นของประชาชนเท่านั้น

เห็นได้ชัดว่าประเพณีทางกฎหมายเป็นแหล่งกฎหมายที่เก่าแก่ที่สุด กระบวนการของการก่อตัวของมันเชื่อมโยงอย่างใกล้ชิดกับการพัฒนาสังคม ประเพณีเกิดขึ้นโดยธรรมชาติเป็นพฤติกรรมที่จำเป็นและจำเป็นของคน 1 .

สังคมไม่สามารถดำรงอยู่ได้หากปราศจากระเบียบที่แน่นอน ดังนั้น สำหรับสังคมดึกดำบรรพ์ ประเพณีที่เกี่ยวข้องอย่างใกล้ชิดกับแนวคิดทางศาสนาและจริยธรรมจึงกลายเป็นตัวควบคุมที่เป็นธรรมชาติที่สุดของความสัมพันธ์ระหว่างสมาชิก พฤติกรรมที่มีเหตุผลและซ้ำซากจำเจของผู้คนก่อให้เกิดบรรทัดฐานทางกฎหมายตามจารีตประเพณี ต่อจากนี้ ขนบธรรมเนียมประเพณีจะไม่เกิดขึ้นอีกต่อไปเนื่องจากความกลัวการบีบบังคับหรืออิทธิพลรูปแบบอื่น แต่เนื่องจากนิสัยที่พัฒนาแล้วและความต้องการตามธรรมชาติของมนุษย์สำหรับพฤติกรรมทางสังคมบางลักษณะ

ขนบธรรมเนียมประเพณีเริ่มพัฒนาช้ามาก หลังจากนั้นไม่นานก็หยุดสอดคล้องกับพฤติกรรมที่สมควรและมีเหตุผลของผู้คน แต่ยังคงถูกสังเกตโดยอาศัยอำนาจตามประเพณี ประเพณีบางอย่างค่อยๆ หายไปเนื่องจากการใช้งานที่หายาก ความยากในการใช้งาน การเคลื่อนย้ายโดยศุลกากรอื่นๆ หรือการหายตัวไปของระเบียบข้อบังคับ

ในระหว่างการก่อตั้งรัฐศุลกากรกลายเป็นการสนับสนุนโดยธรรมชาติซึ่งได้รับทรัพย์สินของศุลกากรทางกฎหมายนั่นคือบรรทัดฐานของพฤติกรรมที่ได้รับจากอำนาจของการบีบบังคับของรัฐ ศุลกากรเป็นพันธมิตรที่มีอำนาจมากที่สุดของอำนาจรัฐ การกระทำโดยตรงกับผู้คนและความสัมพันธ์ทางสังคมที่เกิดขึ้นระหว่างพวกเขา ประเพณีทำให้สถาบันของรัฐทั้งหมดศักดิ์สิทธิ์

แม้ว่าความสำคัญของประเพณีในโลกสมัยใหม่จะค่อยๆ ลดลง แต่โดยรวมแล้วยังคงมีความสำคัญมาก ประชากรส่วนหนึ่งที่มีนัยสำคัญของโลกในประเทศกำลังพัฒนาอย่างเอเชียและแอฟริกาในสังคมดั้งเดิม ดำรงชีวิตตามขนบธรรมเนียมที่พัฒนามาหลายศตวรรษ และแม้แต่ในประเทศอย่างบริเตนใหญ่ บทบาทตามธรรมเนียมในกฎระเบียบทางกฎหมายของสังคมยังคงมีความสำคัญมาก

บทบาทของธรรมเนียมปฏิบัติในตระกูลกฎหมายโรมาโน-เจอร์มานิก กฎหมายโรมันซึ่งต่อมาได้กลายเป็นพื้นฐานของระบบกฎหมายของทวีปยุโรป เดิมทีไม่มีอะไรมากไปกว่าขนบธรรมเนียมของชนเผ่าลาตินที่ได้รับการแก้ไขเป็นลายลักษณ์อักษรและเดิมมีลักษณะทั่วไป ในยุโรปยุคกลาง ขนบธรรมเนียมท้องถิ่นซึ่งแตกต่างกันไปตามสถานที่ซึ่งหายากและยากต่อการอ้างถึง ในช่วงที่มีการก่อตั้งตระกูลกฎหมายโรมาโน-เจอร์มานิกอย่างเข้มข้นในศตวรรษที่ 13 เป็นอุปสรรคต่อการพัฒนาการค้า และความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจ ดังนั้นประเพณีท้องถิ่นจึงถูกยกเลิกและทุกแห่งถูกแทนที่ด้วยบรรทัดฐานสากลของกฎหมายโรมันซึ่งได้รับการยอมรับว่าเป็นแบบจำลองที่สมบูรณ์ของการสร้างกฎ ศุลกากรสามารถคงอยู่ต่อไปและต่อต้านกฎหมายโรมันได้หากแผ่กระจายไปทั่วพื้นที่ทางภูมิศาสตร์ที่กว้างมากหรือน้อย ตัวอย่างเช่น ในศตวรรษที่ 13 ในเยอรมนี การแพร่กระจายของกฎหมายโรมันล่าช้าเนื่องจากการปะทะกับกระจกแซกซอน ซึ่งยังคงเป็นแหล่งกฎหมายที่มีประสิทธิภาพในบางรัฐของสวิตเซอร์แลนด์มาเป็นเวลานาน ในระบบกฎหมายสมัยใหม่ของประเทศต่างๆ ในทวีปยุโรป ประเพณีมีบทบาทเล็กน้อย ผู้พิพากษาตัดสินใจโดยพิจารณาจากข้อเท็จจริงที่ว่ากฎหมายเป็นแหล่งเดียวหรือเกือบทั้งหมดของกฎหมาย อย่างไรก็ตาม บทบาทในทางปฏิบัติของธรรมเนียมปฏิบัตินั้นยิ่งใหญ่กว่าที่เห็นในแวบแรก ไม่ว่าผู้กระทำความผิดสามารถเรียกสถานการณ์ที่ลดหย่อนโทษได้ ไม่ว่าสัญญาณจะเป็นลายเซ็น ไม่ว่าทรัพย์สินบางอย่างเป็นทรัพย์สินของครอบครัวหรือไม่ คำถามเหล่านี้ตอบได้ยากโดยไม่ต้องพึ่งศุลกากร ในทางกลับกัน ขอบเขตของประเพณีจำกัดอยู่ที่กระบวนการประมวล ทนายความของครอบครัวกฎหมาย Romano-Germanic มักจะให้เหตุผลเฉพาะในกฎหมายเท่านั้น ผลกระทบของธรรมเนียมปฏิบัตินั้นมีจำกัด แม้ว่าหลักคำสอนจะไม่ถูกปฏิเสธก็ตาม ด้วยเหตุนี้ เมื่อมีบทบาทสำคัญในการก่อตั้งตระกูลกฎหมายโรมาโน-เจอร์มานิก ประเพณีที่นี่จึงสูญเสียความสำคัญในฐานะแหล่งกฎหมายที่เป็นอิสระ

บทบาทของประเพณีทางกฎหมายในครอบครัวกฎหมายแองโกล-อเมริกัน ประเพณีนี้ใช้เป็นแหล่งของกฎหมายอังกฤษ แต่ความสำคัญของกฎหมายนี้ด้อยกว่าลักษณะทางกฎหมายอื่นๆ ของครอบครัวแองโกล-อเมริกันอย่างมีนัยสำคัญ ในอังกฤษ กฎจารีตประเพณีมีอยู่และถูกนำมาใช้ก่อนการเกิดขึ้นของระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ ซึ่งถึงแม้จะรับเอาขนบธรรมเนียมท้องถิ่นบางอย่างมาใช้ แต่ก็ถูกสร้างขึ้นบนพื้นฐานของเหตุผลเพื่อแทนที่กฎหมายแองโกล-แซกซอน หากเป็นไปได้ ระยะเวลา. ในกฎหมายอังกฤษสมัยใหม่ โดยทั่วไปแล้วประเพณีจะถือว่ามีผลผูกพันก็ต่อเมื่อมีลักษณะเฉพาะของประเพณีเก่าเท่านั้น กฎหมายปี 1265 ซึ่งยังคงมีผลบังคับใช้ กำหนดว่าเฉพาะประเพณีที่มีอยู่ก่อนปี 1189 เท่านั้นที่โบราณ ธรรมเนียมจะไม่ถือว่ามีผลผูกพันทางกฎหมาย เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่ามีอยู่ในปี ค.ศ. 1189 ข้อกำหนดว่าประเพณีเป็นแบบโบราณใช้กับประเพณีท้องถิ่นเท่านั้น หลักการนี้ใช้ไม่ได้กับแนวทางปฏิบัติทางการค้า การปฏิบัติแสดงให้เห็นว่าประเพณีใหม่เกิดขึ้นด้วยเหตุผลหลายประการ พวกเขาค่อยๆ ถูกคว่ำบาตรโดยกฎระเบียบและการปฏิบัติของศาล แม้ว่าประเพณีจะไม่มีความสำคัญในอดีตในฐานะแหล่งที่มาของกฎหมายอังกฤษอีกต่อไป ประเพณีสะท้อนให้เห็นในชีวิตของชาวอังกฤษแม้ในลักษณะที่กฎหมายกำหนดชีวิตนี้ ประเพณีมีอิทธิพลเหนือชีวิตทางการเมืองจริง ๆ และแม้ว่าจะไม่ได้มีลักษณะทางกฎหมาย แต่กฎส่วนใหญ่ของกฎหมายรัฐธรรมนูญของอังกฤษอาจดูเหมือนไร้สาระโดยไม่คำนึงถึงประเพณีตามรัฐธรรมนูญ ชีวิตสาธารณะเต็มไปด้วยระเบียบปฏิบัติที่ถือได้ว่าเป็นประเพณีเท่านั้น ลักษณะของการพัฒนากฎหมายอเมริกันนั้นเป็นไปไม่ได้ที่จะพูดถึงบทบาทที่จริงจังสำหรับประเพณีอีกต่อไป สิ่งนี้เป็นไปได้เนื่องจากญาติของเยาวชนของรัฐอเมริกันและการแยกตัวออกจากทวีป อย่างไรก็ตาม ช่องว่างในรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกามักจะถูกเติมเต็มไม่เพียงด้วยความช่วยเหลือของกฎหมายปัจจุบันเท่านั้น แต่ยังรวมถึงการตระหนักถึงขนบธรรมเนียมที่จัดตั้งขึ้น ขนบธรรมเนียมและประเพณีที่จัดตั้งขึ้น ในขอบเขตของกฎหมายส่วนบุคคล ศุลกากรจำนวนหนึ่งก็เป็นเรื่องธรรมดาเช่นกัน โดยรวมแล้ว แม้ว่ากฎหมายอเมริกันจะไม่ใช่กฎหมายดั้งเดิมเท่ากฎหมายอังกฤษ แต่บทบาทของประเพณียังคงโดดเด่น ในระบบกฎหมายจารีตประเพณี ประเพณียังคงมีความสำคัญ แต่ก็ห่างไกลจากความสำคัญยิ่งยวดหรือแม้แต่เรื่องรอง ขนบธรรมเนียมดำเนินการในกรณีที่กฎหมายและการพิจารณาคดีไม่พิจารณาว่าจำเป็นต้องเข้าไปยุ่งเกี่ยวกับระเบียบความสัมพันธ์ทางสังคม ศุลกากรที่เกิดขึ้นใหม่ซึ่งได้รับอนุมัติโดยกฎหมายและการพิจารณาคดี ค่อยๆ กลายเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมาย

บทบาทของจารีตประเพณีในระบบกฎหมายของชาวมุสลิมและฮินดู หลักคำสอนไม่เคยถือว่าประเพณีเป็นที่มาของกฎหมายอิสลาม ทัศนคติอื่นๆ ที่มีต่อประเพณีจะทำลายคุณลักษณะหลักของกฎหมายมุสลิม นั่นคือ ความสม่ำเสมอสำหรับชุมชนผู้ศรัทธา อย่างไรก็ตาม สภาพความเป็นจริงค่อนข้างแตกต่างออกไป แหล่งที่มาที่สำคัญที่สุดอย่างหนึ่งของกฎหมายมุสลิมคือ ซุนนะฮฺ ซึ่งไม่มีอะไรมากไปกว่าการรวบรวมประเพณีที่เกี่ยวข้องกับศาสดาพยากรณ์ El-Bokkhari และ Moslem สองครูที่ยิ่งใหญ่ที่สุดของศาสนาอิสลาม ได้ทำงานอย่างมากในศตวรรษที่ 9 เพื่อนำคำกล่าวที่แท้จริงของศาสดาพยากรณ์ออกมา วันนี้เป็นที่น่าสงสัยว่าขนบธรรมเนียมที่พวกเขาสร้างขึ้นนั้นเกี่ยวข้องกับมูฮัมหมัดจริงๆ แม้ว่าซุนนะห์จะถือเป็นแหล่งกฎหมายรอง แต่ก็สามารถสันนิษฐานได้ว่าเป็นการรับรู้ถึงกฎจารีตประเพณีของชาวอาหรับที่มาก่อนการถือกำเนิดของศาสนาอิสลาม กฎหมายอิสลามมีจุดยืนในทางปฏิบัติที่เกี่ยวข้องกับประเพณี กำหนดเองไม่สามารถแนะนำการกระทำที่กฎหมายห้ามหรือห้ามสิ่งที่กฎหมายเห็นว่าเป็นข้อบังคับ แต่ประเพณีอาจกำหนดสิ่งที่กฎหมายเห็นว่าแนะนำหรืออนุญาต และห้ามสิ่งที่กฎหมายเห็นว่าเป็นการประณามหรืออนุญาต ในกฎหมายฮินดู ประเพณีมีความสำคัญอย่างยิ่ง ตามกฎหมายของมนูเราสามารถละเว้นจากการปฏิบัติตามหลักจรรยาบรรณได้หากสังคมไม่ยอมรับกฎนี้ ขนบธรรมเนียมประเพณีมีความหลากหลายและมากมาย วรรณะแต่ละวรรณะเป็นไปตามขนบธรรมเนียมของตนเอง ซึ่งขึ้นอยู่กับความคิดเห็นของประชาชน การลงโทษที่รุนแรงที่สุดคือความแปลกแยก นี่เป็นการลงโทษที่รุนแรงมากในสังคมที่ชีวิตของสมาชิกเป็นไปไม่ได้โดยไม่ได้เป็นส่วนหนึ่งของกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง

ในนิติศาสตร์สมัยใหม่ ประเพณีทางกฎหมายก็มีบทบาทเช่นกัน ตัวอย่างเช่นในศิลปะ ศิลปะ. 5, 6 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งของสหพันธรัฐรัสเซียให้ความสนใจกับแหล่งที่มาของกฎหมายแพ่งเช่นการดำเนินธุรกิจและศิลปะ 33 ของข้อบังคับของ State Duma เป็นไปตามธรรมเนียมในการเปิดการประชุมครั้งแรกของ Duma โดยรองผู้อาวุโสที่สุด ในช่วงต้นทศวรรษ 1990 ในบริบทของการสร้างโครงสร้างพื้นฐานทางการเงินและเศรษฐกิจภายในประเทศใหม่และการพัฒนาผู้ประกอบการ นอกเหนือจากกฎหมายและสัญญากฎหมายแพ่งแล้ว จำเป็นต้องมีแหล่งข้อมูลเพิ่มเติมของกฎระเบียบทางกฎหมาย ดังนั้นในปี 1994 แนวคิดของ "การดำเนินธุรกิจ" และคำจำกัดความจึงรวมอยู่ในประมวลกฎหมายแพ่งของสหพันธรัฐรัสเซีย ในกฎหมายภายในประเทศของยุคโซเวียต ยังมีการอ้างอิงถึงประเพณี เช่น ในประมวลกฎหมายการค้าของสหภาพโซเวียต (1968) แต่ข้อบ่งชี้ของประเพณีที่มีอยู่นั้นเกี่ยวข้องกับการค้าระหว่างประเทศเป็นหลัก ตรงกันข้ามกับสิ่งนี้ ในกฎหมายภายในประเทศในปัจจุบัน อนุญาตให้ใช้ศุลกากรภายในระบบกฎหมายของประเทศ เรากำลังพูดถึงไม่เพียงแต่เกี่ยวกับขนบธรรมเนียมของการหมุนเวียนของธุรกิจที่ดำเนินการในธุรกิจ แต่ยังเกี่ยวกับประเพณีท้องถิ่นและระดับชาติด้วย โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในเรื่องการจัดการสิ่งแวดล้อม การจัดระเบียบทางสังคมของชุมชนชาติพันธุ์ กฎเกณฑ์ทางกฎหมายตามจารีตประเพณีจะไม่สูญเสียความสำคัญในอนาคต เนื่องจากเป็นไปไม่ได้และไม่เหมาะสมที่จะคาดการณ์ถึงความแตกต่างของความสัมพันธ์ทางกฎหมายโดยเฉพาะในกฎหมายหรือในสัญญา ศุลกากรยังค่อนข้างมีบทบาทในด้านกฎหมายระหว่างประเทศของเอกชน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในการค้าระหว่างประเทศและการขนส่งสินค้าทางเรือ

เนื่องจากเป็นไปไม่ได้ที่จะเพิกเฉยต่อขนบธรรมเนียมงานที่สำคัญของนิติศาสตร์คือการพัฒนาทฤษฎีของปัญหาประเพณีทางกฎหมาย กล่าวคือ แนวคิดและบทบาทในระบบแหล่งที่มาของกฎหมายรัสเซีย ซึ่งจะทำให้กระบวนการบังคับใช้กฎหมายมีประสิทธิภาพมากขึ้น

ความสนใจในหัวข้อของกฎหมายจารีตประเพณีโดยทั่วไปและในจารีตประเพณีทางกฎหมายในฐานะที่เป็นแหล่งที่มาของกฎหมายนั้นเกิดจากลักษณะเฉพาะของสถานการณ์ที่กำลังพัฒนาในด้านวิทยาศาสตร์และการปฏิบัติทางทฤษฎีและกฎหมายสมัยใหม่ ไม่นานมานี้เมื่อ 10-15 ปีที่แล้ว ธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายถือเป็นที่มาของกฎหมายที่ล้าสมัย ทัศนคติที่วิพากษ์วิจารณ์โดยเฉพาะอย่างยิ่งต่อการดำรงอยู่ของมันสามารถสืบหาได้ในประเทศของตระกูลกฎหมายโรมาโน - เจอร์มานิกเช่นเดียวกับในรัสเซีย การดำรงอยู่ของธรรมเนียมปฏิบัติทางกฎหมายมีความเกี่ยวข้อง อย่างดีที่สุด กับระบบกฎหมายและสังคมในสมัยโบราณ ในกรณีที่เลวร้ายที่สุด บรรทัดฐานของกฎหมายจารีตประเพณีถูกแยกออกจากแนวคิดของกฎหมายโดยรวม และถือเป็นบรรทัดฐานของศีลธรรม จารีตประเพณี หรือ mononorm เท่านั้น ไม่มีการให้ความสนใจกับลักษณะพิเศษของการก่อตัวของสังคมประเภทตะวันออกและแอฟริกาซึ่งไม่มีแนวคิดเพียงพอสำหรับแนวคิดกฎหมายตะวันตกสมัยใหม่และประเภทกฎหมายหลักยังคงคลุมเครือ

ผลของการแก้ไขแนวทางเชิงทฤษฎีเพื่อกำหนดนิยามของกฎหมายคือการทบทวนความสัมพันธ์ระหว่างปรากฏการณ์ต่างๆ เช่น รัฐและกฎหมาย กับการกำเนิดของพวกมัน และด้วยเหตุนี้ การกำเนิดของกฎจารีตประเพณี แรงผลักดันที่สำคัญต่อการเกิดขึ้นของแนวทางใหม่คือปฏิสัมพันธ์ของวิทยาศาสตร์กฎหมายกับชาติพันธุ์วิทยาและการเกิดขึ้นของวิทยาศาสตร์เช่นมานุษยวิทยากฎหมาย

รัฐต้องสนับสนุนและพัฒนาขนบธรรมเนียมที่ก้าวหน้า ทำให้พวกเขากลายเป็นรูปแบบทางกฎหมาย เนื่องจากประชาชนและประเทศส่วนใหญ่พยายามที่จะรักษาขนบธรรมเนียมและประเพณีของตน โดยหลักผ่านการควบรวมอย่างเป็นทางการ ในแง่นี้ทั้งกฎหมายจารีตประเพณีและประเพณีทางกฎหมายเป็นตัวแทนของความคิดของประชาชนเกี่ยวกับกฎหมายและความยุติธรรม ดังนั้นประเพณีทางกฎหมายจึงถือได้ว่าไม่เพียง แต่เป็นมรดกทางจิตวิญญาณ แต่ยังเป็นปรากฏการณ์ทางวัฒนธรรมและกฎหมายที่มีบทบาทสำคัญในระบบการกำกับดูแลของรัฐ

โดยสรุปแล้ว เราสามารถสรุปได้ว่าประเพณีในฐานะแหล่งที่มาของกฎหมายรัสเซียได้พัฒนาไปไกลแล้ว ในระยะแรก ธรรมเนียมปฏิบัติทำหน้าที่เป็นผู้ควบคุมทางสังคมที่สำคัญที่สุด ซึ่งไม่ต้องการการคว่ำบาตรจากรัฐเพื่อให้น้ำหนักและความสำคัญ และในสังคมสมัยใหม่ อำนาจทางกฎหมายได้รับการยอมรับเฉพาะสำหรับศุลกากรที่ทางการรับรองเท่านั้น จากขนบธรรมเนียมประเพณี นิสัย หรือนิสัยทางธุรกิจ เป็นที่เข้าใจกันว่าเป็นแนวปฏิบัติที่กำหนดไว้แล้วซึ่งพัฒนาขึ้นในกิจกรรมทางเศรษฐกิจตลอดจนในชีวิตประจำวัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งนิสัยทางธุรกิจที่กล่าวถึงในข้อบังคับ เมื่อพูดถึงกฎของลำดับการขนถ่ายที่นำมาใช้ในท่าเรือที่กำหนด ข้อกำหนดปกติที่คุณภาพของสินค้าที่ขายต้องปฏิบัติตาม และการใช้งานตามปกติ ตามความหมายของการอ้างอิงดังกล่าว เราไม่สามารถพูดถึงเกณฑ์ที่กำหนดโดยประเพณี (นิสัย) ใดๆ ได้ แต่เกี่ยวกับงานประจำหรือเกี่ยวกับบรรทัดฐานทางสถิติโดยเฉลี่ยที่สอดคล้องกับระดับการพัฒนาของการผลิต

ในฐานะที่เป็นบรรทัดฐานพิเศษได้มีการกล่าวถึงกฎที่เรียกว่ากฎของชุมชนสังคมนิยมก่อนหน้านี้ซึ่งมีการอ้างอิงถึงที่มีอยู่ในรัฐธรรมนูญของสหภาพโซเวียตรวมถึงในบางรหัส การอภิปรายหลายปีเกี่ยวกับกฎเกณฑ์ของชีวิตชุมชนสังคมนิยมไม่ได้นำไปสู่การชี้แจงเนื้อหาของแนวคิดนี้ ในทางปฏิบัติ เมื่อใช้บทความของรหัสที่มีคำศัพท์นี้ กฎเหล่านี้เข้าใจว่าเป็นบรรทัดฐานของศีลธรรมที่เป็นที่ยอมรับในระดับสากล กฎแห่งความเหมาะสม และบรรทัดฐานของความเชื่อที่ดี กฎหมายล่าสุดได้ยกเลิกการใช้คำนี้ ตำแหน่งพิเศษในระบบบรรทัดฐานทางสังคมถูกครอบครองโดยประเพณี - ​​นี่คือกฎของความประพฤติที่เกิดขึ้นในสภาพแวดล้อมทางสังคมบางอย่างที่สืบทอดมาจากรุ่นสู่รุ่นทำหน้าที่เป็นความต้องการที่สำคัญตามธรรมชาติของผู้คนและเป็นผลมาจาก การทำซ้ำซ้ำ ๆ ของพวกเขาคุ้นเคยกับพวกเขา พวกเขาค่อนข้างเกี่ยวข้องกับกฎหมายมากกว่าตัวอย่างเช่นบรรทัดฐานทางศีลธรรม แต่ถึงกระนั้นก็ไม่เป็นกลาง บรรทัดฐานของกฎหมายและประเพณีมีลักษณะทั่วไปหลายประการที่มีอยู่ในบรรทัดฐานทางสังคมทั้งหมด: เป็นกฎทั่วไปและเป็นกฎบังคับสำหรับพฤติกรรมของมนุษย์ซึ่งระบุว่าการกระทำของมนุษย์ควรหรือสามารถเป็นได้ในความเห็นของคนบางกลุ่ม ในขณะเดียวกัน ขนบธรรมเนียมและบรรทัดฐานของกฎหมายก็แตกต่างกันไปตามแหล่งกำเนิด รูปแบบของการแสดงออก วิธีการประกันการนำไปปฏิบัติ หากธรรมเนียมปรากฏขึ้นพร้อมกับการเกิดขึ้นของสังคมมนุษย์ กฎของกฎหมายก็มีอยู่ในสังคมที่รัฐจัด หากประเพณีไม่ได้รับการแก้ไขในการกระทำพิเศษ แต่มีอยู่ในจิตใจของผู้คนกฎของกฎหมายก็มีอยู่ในบางรูปแบบ หากมีการบังคับใช้ความคิดเห็นของประชาชนก็สามารถใช้บรรทัดฐานของกฎหมายได้โดยคำนึงถึงความเป็นไปได้ของการบีบบังคับของรัฐ