Bulletin de l'Université d'Omsk. Série "Droit". 2007. N° 3 (12). p. 13-19. © V.A. Rybakov, 2007

LA COUTUME JURIDIQUE COMME SOURCE DE DROIT HISTORIQUEMENT STABLE

VIRGINIE. RYBAKOV (V.A. RIBAKOV)

La coutume juridique en tant que source de droit a parcouru un long chemin historique. Elle est admise par tous les types de droit. Cela passe par l'autorisation des autorités législatives ou judiciaires. En tant que source de droit, une coutume juridique s'applique en complément de la loi ou en tant que forme indépendante.

La coutume juridique en tant que source du droit a une longue histoire. Il est compris par toutes sortes de lois. Cela se produit soit au moyen d'une confirmation, soit d'organes judiciaires ou d'élaboration de règles. La coutume juridique en tant que source du droit est utilisée en complément de la loi ou indépendamment.

Depuis l'émergence du droit, les problèmes des sources de sa formation, des formes de son organisation et de son existence n'ont cessé d'attirer l'attention accrue des chercheurs théoriciens et, dans une certaine mesure, des praticiens. L'aspect historique du processus de leur formation et de leur développement est intéressant. Il est généralement admis que certaines des sources du droit, ayant subi une évolution significative depuis l'Antiquité, ont survécu dans les systèmes juridiques jusqu'à nos jours. Il s'agit notamment de la coutume légale. Comme N.N. Razumovich, « qu'on le veuille ou non, le droit coutumier opère. Il existe et existera tant que la loi existera, influençant le développement juridique, comblant les lacunes dans les domaines de la communication juridique, ainsi que là où les prescriptions juridiques ne sont pas viables. Nous parlons, en particulier, des coutumes ordonnées (compilées) et désordonnées (compilées), locales (au niveau de communautés individuelles ou de communautés) et régionales, générales (au niveau d'une nation, d'un peuple) et locales, etc. .

La préservation et l'utilisation des formes de droit dans le développement historique sont couvertes par le concept de "continuité". La succession de la coutume légale a trois aspects :

a) la perception de la coutume dans l'émergence de l'État et du droit, b) la perception d'une coutume juridique déjà existante lors de la transition

d'une loi historique à l'autre, c) la reconnaissance des coutumes comme légales dans les formations étatiques.

Les coutumes étaient le droit d'une société qui traversait une ère d'effondrement du système communal primitif et de formation de classes et de domaines, puisque leur mise en œuvre était initialement réalisée par un mécanisme développé dans la société et sans l'appareil de l'État, et dans l'état primitif, le mécanisme social n'est pas éliminé, mais seulement amélioré ou complété et complété, devenant un mécanisme de pouvoir d'État.

Historiquement, pour chaque nation, le droit se développe par lui-même comme un ordre bien établi de relations entre les personnes, directement dû à la nécessité consciente de se conformer aux règles universelles (coutumes) dans le processus de participation conjointe à la production, à l'échange, à la distribution et à la consommation. Ces règles ont été élaborées sous l'influence des besoins objectifs de la vie, des activités pratiques des personnes organisées en société. C'est ainsi qu'est née, en particulier, la loi de l'ancien indien, de l'ancien grec, de l'ancien romain, de l'ancien allemand, de l'ancien russe, etc.. Ceci est démontré par les lois de Manu, les lois des tables XII, la vérité salique, la vérité russe - des actes qui fixaient essentiellement les coutumes. Dès le début, a défini ce qui est acceptable pour tous les membres de la société - la société

Justice. Et seul le renforcement de l'élaboration des lois par l'État, les positions des intérêts des personnes au pouvoir ont souvent éloigné la législation et la pratique judiciaire du droit, de sa nature, de son essence.

La coutume implique des normes de comportement éprouvées et bien fondées. Le législateur, bien sûr, cherche à donner de la stabilité à ses décisions. La philosophie médiévale a déclaré: "Lorsque des lois sont établies sans tenir compte des coutumes du peuple, alors les gens cesseront d'obéir et rien ne sera réalisé."

Le prestige du droit coutumier, le droit non écrit dans la société étatique primitive a été préservé pendant très longtemps. Ainsi en est-il dans la Grèce antique, où apparaît assez tôt un « nouveau » droit écrit, qui s'étend au domaine des activités judiciaires et administratives. Mais il n'a pas pu couvrir tout l'espace juridique dans lequel la coutume a régné pendant des siècles, et donc la coutume a eu une large portée et a agi pendant longtemps. L'orateur Lysias au IVe siècle. avant JC e. mentionné Périclès dans son discours judiciaire, a conseillé aux juges d'appliquer aux criminels contre la religion non seulement des lois écrites, mais aussi des lois non écrites, "que personne n'a encore pu annuler, contre lesquelles personne n'a osé s'opposer".

En fait, la même situation existait dans d'autres États anciens. Le "Livre du gouverneur de la région de Shang" (IVe siècle av. J.-C.) chinois commence par une histoire sur la façon dont le roi Xiao Gong s'est disputé avec ses conseillers pour savoir s'il pouvait changer les anciennes lois non écrites : "Maintenant, je veux changer les lois afin que parvenir à un gouvernement exemplaire... Mais je crains que le Céleste Empire ne me condamne.

L'historien A.Ya. Gurevich dans son ouvrage "Catégories de la culture médiévale", qui met en lumière le problème du droit dans une société barbare, arrive à la conclusion suivante: "Personne, ni l'empereur, ni un autre souverain, ni aucune assemblée de fonctionnaires ou de représentants du pays , élabore de nouvelles dispositions juridiques ... Par conséquent , pas l'élaboration de nouvelles lois, mais la sélection des prescriptions les plus sages et les plus justes de l'ancienne loi - c'est ainsi que la tâche du législateur est comprise.

L'hostilité à la nouveauté du droit dans les premiers États existait partout. Les nouvelles règles de droit qui ont été écrites consistaient en fait en du droit coutumier transformé. Les pouvoirs publics ont dû introduire le nouveau contenu social avec beaucoup de soin. Pour introduire une norme juridique nouvellement créée (dans une loi, un précédent judiciaire, un accord réglementaire), il était nécessaire de la justifier en se référant aux traditions et aux autorités passées, à une coutume ancienne, plus tard aux textes de l'Ecriture Sainte, à Dieu ou aux empereurs glorifiés, etc. Il fallait justifier qu'il a déjà été, agi, prouvé sa validité, et n'est pas tiré par les cheveux. Il fallait présenter les nouvelles normes de la meilleure façon, avec tact.

Toutes ne sont pas devenues légales, mais seulement les coutumes qui exprimaient : a) une longue pratique juridique, c'est-à-dire qu'elles se sont développées au cours d'un processus d'utilisation répétée (par exemple, au cours de la vie d'une génération, comme c'était typique pour la Rome antique) ; b) pratique monotone, c'est-à-dire qu'ils ont acquis un caractère stable et typique; c) les opinions juridiques de petits groupes de personnes, à la suite desquelles les coutumes juridiques avaient une signification locale; d) les mœurs d'une société donnée. Dans la compréhension des juristes romains, la coutume est "le consentement tacite du peuple, confirmé par les coutumes anciennes". Dans la tradition des juristes romains, la coutume était reconnue comme source de droit dans les cas non réglementés par la loi. Il y avait aussi une loi spéciale à ce sujet, qui disait: "Dans les cas où nous n'utilisons pas de lois écrites, nous devons observer ce qui est indiqué par les mœurs et les coutumes."

Dans la Rome antique, malgré le développement de la législation, les coutumes juridiques étaient largement utilisées et avaient leurs propres caractéristiques techniques et juridiques. Les normes du droit coutumier en droit romain étaient désignées par des termes spéciaux : mores taiogit - les coutumes des ancêtres ; chut - pratique courante ; comteShagii ropі/eit - coutumes qui se sont développées dans la pratique des prêtres ; comtePagii magistratum - les coutumes qui se sont développées dans la pratique des magistrats ; cosuetudo - coutume.

En ce sens, la coutume légale a partiellement conservé l'autorité et le pouvoir de la coutume en général, stockée et transmise depuis des temps immémoriaux, accumulant le pouvoir spirituel et l'expérience de vie de nombreuses générations. C'est cette circonstance (et pas seulement le lien avec l'État) qui lui a donné (la coutume légale) un caractère universellement contraignant.

Ainsi, dans les premiers stades du développement de l'État, les coutumes juridiques occupaient un rôle dominant dans le système de régulation normative. Ils étaient aussi le prototype du droit écrit. Sans exception, tous les monuments les plus anciens du droit étaient des codes de coutumes juridiques. Au fur et à mesure que l'État se développe, il passe à une activité systématique d'élaboration de règles. Le droit coutumier cède la place à la loi et à d'autres actes, c'est-à-dire le "produit" de cette activité.

Aux époques suivantes et à l'époque moderne, la coutume juridique a conservé son importance en tant que source du droit. Le droit coutumier le plus répandu dans les pays d'Amérique du Sud, d'Asie du Sud-Est, d'Afrique et d'un certain nombre de pays arabes. Dans les pays d'Amérique latine (Uruguay, Venezuela, Argentine, Brésil, etc.), les coutumes juridiques sont utilisées comme source subsidiaire du droit. Dans les pays d'Europe continentale appartenant au système de droit romano-germanique, la coutume légale est utilisée dans les cas spécifiés par la loi.

Ils sont conservés dans divers pays du monde, dont l'Angleterre, dont le système juridique est basé sur la jurisprudence. Les principales caractéristiques des coutumes légales en Angleterre sont les suivantes : 1) l'existence d'une coutume depuis des temps immémoriaux (sur la base du Premier Statut de Westminster de 1275, une coutume qui existait avant 1189 est considérée comme ancienne) ; 2) le caractère raisonnable de la coutume (cette exigence implique que cette coutume ne sera pas soutenue si elle n'a pas de sens juridique) ; 3) la certitude de la coutume (cette règle se révèle dans la désignation exacte : la nature de la coutume ; le cercle des personnes à l'égard desquelles la coutume doit s'appliquer ; le domaine dans lequel la coutume s'exerce) ; 4) coutume obligatoire (si la coutume ne révèle pas une obligation

pour remplir la nature des dispositions qu'elle prévoit, elle ne peut être confirmée par un tribunal) ; 5) la continuité de la coutume (pour avoir force de loi, la coutume doit rester en vigueur sans interruption, depuis « des temps immémoriaux »).

Dans la famille juridique romano-germanique, la coutume était la deuxième source du droit après l'acte juridique normatif. Le droit coutumier a été dominant jusqu'au XIe siècle, lorsque le renouveau du droit romain a commencé. Le droit coutumier lui-même peut être défini comme un ensemble de règles de conduite non écrites qui se sont développées dans la société à la suite de leur application répétée et sanctionnées par le pouvoir de l'État.

La coutume conserve son importance (suite) en tant que source de droit, principalement dans les domaines où il n'y a pas assez de matière pour des généralisations législatives. Les règles de la coutume agissent comme « une anticipation de la loi établie par la loi ». La coutume prétend être une source de droit en relation avec le fait qu'elle atteint un rôle régulateur du fait que les personnes émotionnellement, sur la base d'une impulsion spirituelle et psychologique, accomplissent des actions et des actes qui deviennent habituels, naturels, vitaux.

La sanction est la forme de réalisation de la continuité de la coutume juridique. La société est reconnue comme la source de l'émergence de la coutume et l'État mène des actions évaluatives-hiérarchiques par rapport à elle. D'une part, les autorités publiques évaluent le contenu des normes coutumières en fonction de leur conformité aux exigences de la loi. D'autre part, une évaluation positive inclut la coutume dans le système hiérarchique des formes de droit, dans lequel la primauté appartient à la législation. Cela se produit en sanctionnant la coutume par l'État. Il, selon S.S. Alekseev, non seulement approuve les coutumes, mais les considère également comme «les siennes», y met sa volonté d'État.

Selon l'autorité de sanction, plusieurs modes de succession coutumière peuvent être distingués :

1) par le législateur en fixant dans la norme générale une référence à une coutume juridique et un rattachement à des relations spécifiques ;

2) par le pouvoir judiciaire en se fondant sur la coutume sans l'autorisation du législateur (autorisation tacite) ; 3) par les autorités judiciaires d'une certaine procédure de règlement des affaires, devenue coutumière dans la pratique judiciaire.

Certains auteurs proposent une liste abrégée de sanctions : a) législatives (résumé) ; b) judiciaire (spécifique). Selon la nature de l'expression de la sanction de la coutume, deux modes de continuité peuvent être distingués : a) écrit ; b) oral (silencieux).

La sanction par autorisation expresse de la loi suppose la présence dans la règle générale de l'autorisation d'utiliser la coutume. S. L. Zivs, en particulier, a écrit à ce sujet. Il s'est prononcé en faveur du fait que la sanction d'une coutume par un acte normatif s'opère "uniquement au moyen d'une référence, sans sa consolidation directe (textuelle) dans un acte normatif". Dans le même temps, l'essence du droit coutumier est restée inchangée.

La formule la plus couramment utilisée pour sanctionner les fondements juridiques du fonctionnement des normes juridiques coutumières dans les pays de la francophonie africaine est constituée par divers types de structures qui impliquent la promulgation d'actes législatifs spéciaux (au Sénégal - Ordonnance n° 60-56 du 14 novembre 1960 ; en Côte d'Ivoire - la loi n° 61-155 du 18 mai 1961 modifiée le 14 juin 1964 et le 2 juillet 1964 ; au Cameroun, l'ordonnance du 29 décembre 1965 modifiée le 26 août 1972 au Congo, loi n° 28-61 du 19 mai 1961 modifiée le 1er février 1961), etc.

En ce qui concerne les dispositions constitutionnelles, elles indiquent généralement que la loi détermine la procédure par laquelle l'existence des coutumes est établie, et celles-ci sont régies par les principes fondamentaux de la Constitution.

La sanction directe par le pouvoir judiciaire, indépendamment de l'autorisation du législateur, est écrite, con-

concret, secondaire et ultérieur. Le signe qualificatif en est le silence du législateur à ce sujet. Le tribunal est habilité à déterminer de manière indépendante l'admissibilité de l'application de normes coutumières à des relations juridiques spécifiques. Cela donne à la procédure un caractère décontracté. Renvoyer cette méthode d'autorisation aux suivantes signifie que la coutume naît indépendamment, les parties (ou la partie) en ont profité, et le tribunal, après les circonstances qui se sont produites, évalue l'applicabilité de la coutume et, le cas échéant, en cas de décision positive sur cette question, autorise la règle coutumière. L'absolutisation du rôle du judiciaire dans la sanction des coutumes est caractéristique des États anglo-saxons. L'attribution de la fonction législative aux tribunaux permet d'envisager la sanction opérée en fixant la règle habituelle dans les précédents.

La sanction par la pratique judiciaire de la coutume est assez courante. Mais il ne faut pas oublier que les décisions de justice elles-mêmes n'autorisent aucune coutume, en règle générale, ne les créent pas, ne s'y réfèrent pas, ne leur confèrent aucun statut. Au contraire, le tribunal peut utiliser la coutume si elle existe déjà en tant que forme de droit, est reconnue, existe. Il peut vérifier le contenu de la coutume, sa familiarité avec les parties, la moralité de ses dispositions, la conformité aux actes juridiques réglementaires. De plus, l'activité même du tribunal doit d'abord être fondée sur la loi. En relation avec le caractère contraignant d'une décision de justice, une coutume juridique reçoit de l'État un renforcement de sa force.

La sanction par le pouvoir judiciaire d'une certaine procédure de résolution des affaires, qui est devenue la coutume de la pratique judiciaire, a lieu si la pratique juridique elle-même conduit "à la formation de coutumes judiciaires particulières, qui forment finalement un système de droit complet" .

La pratique judiciaire est un domaine établi de l'activité d'application de la loi et, en ce sens, elle forme une coutume juridique sous forme de coutume. Par nature d'expression, les usages judiciaires ont une forme orale, puisque

ni le législateur ni le pouvoir judiciaire n'ont explicitement prescrit nulle part le droit des tribunaux de créer et de sanctionner les habitudes de leurs activités. L'ordre même de l'émergence des usages judiciaires est semblable à l'origine des normes coutumières. Et les résultats de ce processus peuvent être fixés par écrit (par exemple, les décisions des plénums des instances judiciaires supérieures), mais peuvent exister sous la forme d'un ensemble d'actions. Les tribunaux peuvent agir en tant que fixateur de la coutume. Fin des années 30 - début des années 50. 20ième siècle il y avait un différend dans la littérature scientifique sur la question de savoir si le silence du législateur peut être considéré comme une autorisation d'utiliser les coutumes. La décision des participants à la discussion a été négative. La pratique de l'application de la loi de l'État soviétique a complètement rejeté l'idée d'une autorisation tacite. La jurisprudence moderne et la pratique judiciaire, dit S.V. Boshno, ne donne également aucune raison de voir la perspective d'un consentement tacite sous la forme d'une absence d'interdiction. Ignorer l'avis de l'État, et l'affirmation que les coutumes agissent d'elles-mêmes du fait qu'elles existent, paraît à l'auteur extrême. Le développement de cette thèse conduit inévitablement à l'absolutisation des possibilités dérago-tionnelles de la coutume, à l'autosuffisance des coutumes.

Il semble que cette position ne soit pas tout à fait correcte. C'est acceptable pour les systèmes juridiques modernes, mais lors de la formation de l'État et du droit, à l'époque médiévale, c'était réel. Pendant cette période, la sanction des coutumes n'avait pas le caractère d'une action délibérée (émission d'un décret royal), mais s'effectuait sous la forme d'un consentement et d'une reconnaissance tacites. Cela était dû au fait qu'avant le KhP c. en Occident, il n'y avait pratiquement pas d'États centralisés au sens moderne du terme. Le pouvoir des rois et autres grands seigneurs ne s'étendait pas au-delà des domaines héréditaires et, en principe, tout propriétaire foncier pouvait établir ses propres règles sur son territoire.

G. Berman a sans doute raison lorsqu'il dit qu' « en Europe jusqu'à la seconde moitié de X ! dans. principales caractéristiques du droit coutumier

étaient tribaux et locaux, avec quelques éléments féodaux. Les liens familiaux continuent de représenter la première définition et la première garantie du statut juridique d'une personne. Les rois ont montré peu d'initiative dans la création de la loi du peuple ... Les recueils de lois que les rois édictaient de temps à autre et dans lesquels étaient fixées les coutumes, qui devraient être mieux connues ou plus solidement établies , n'étaient pas des lois au sens actuel du terme, mais plutôt des exhortations à maintenir la paix, à la justice et à s'abstenir de tout crime ».

L'attitude à l'égard de la continuité des coutumes juridiques dans les différents pays n'est pas la même. Si nous analysons le statut de la coutume légale, alors la plupart des pays ont accepté la coutume comme source de droit. Mais force est de constater qu'il existe un nombre limité de pays qui ont refusé d'appliquer cette source de droit sur le territoire de leur État. En particulier, la Guinée se tient sur de telles positions, où, conformément à l'art. 5 de l'ordonnance n° 47 du 20 novembre 1960, l'application du droit coutumier était interdite.

La coutume peut être utilisée pour réformer le système juridique. Par exemple, dans les systèmes juridiques nationaux des pays africains francophones, la coutume est prise comme base pour le déplacement des lois d'origine européenne, notamment en République malgache.

La continuité d'une coutume juridique peut s'exprimer sous la forme de : a) « ajouts à la loi » (sekundum legem) - la coutume contribue essentiellement à la manière linguistique d'interpréter les normes de la législation en vigueur ;

b) "sauf la loi" (^^uef^o praeter legem)

La coutume est considérée comme une source de droit indépendante, et le champ de son application n'est limité que par la législation en vigueur ; c) "contre la loi" (sotsh-tudo adversuslegem) - ne s'applique pratiquement pas en droit continental.

La coutume s'applique en cas de lacunes de la loi, en cas de conflits de lois. Peut-être son utilisation comme source de droit et égale à la loi ou supérieure à elle. Cette position de coutume légale a un sens

cent dans les pays où existe un dualisme droit civil et droit commercial (France, Allemagne). En cas de litige dans le domaine des relations commerciales, la coutume de ces pays prime le droit civil.

En Espagne et dans un certain nombre d'autres pays hispanophones, la coutume en tant que source du droit joue un rôle pratique très important et, naturellement, on lui attache une grande importance. Qu'il suffise de dire que dans certaines provinces d'Espagne, en particulier en Catalogne, le droit coutumier, formé sur la base des coutumes locales, remplace presque complètement le "droit civil national" (le système de règles contenues dans le "Code civil national"), et c'est pourquoi elle est considérée à juste titre, dans ces affaires, non seulement comme "une source de droit très importante, mais aussi comme une véritable source première du droit" .

Cependant, la situation de la place et du rôle des coutumes dans les autres pays de droit romano-germanique est tout autre. Un exemple typique à cet égard est la France, où le rôle de la coutume en termes théoriques et pratiques est très insignifiant. Les juristes français "tentent d'y voir (la coutume) une source de droit quelque peu dépassée, jouant un rôle insignifiant à partir du moment où, avec la codification, on reconnaissait l'incontestable primauté du droit".

La place de la coutume dans le système des sources du droit des autres pays est également ambiguë. Ici sont possibles : a) sa négation totale (article 7 du Code civil français ; b) la reconnaissance de la coutume comme source subsidiaire du droit (Code civil de la Fédération de Russie) ; c) reconnaissance de la coutume d'une force égale à la loi et même la dépassant. Ce dernier est typique des pays où il existe un dualisme du droit civil et du droit commercial (Allemagne, Japon, etc.). En cas de litige dans le domaine des relations commerciales, la coutume prime ici sur le droit civil. Dans un certain nombre de pays (Angleterre, États-Unis, Allemagne), la coutume peut également concurrencer la loi dans d'autres domaines.

La continuité de la coutume juridique est facilitée par ses propriétés en tant que forme de droit. Il ne surgit pas immédiatement et non d'en haut, mais d'en bas et graduellement, et est donc plus pleinement capable que

d'autres formes de droit, pour exprimer la volonté du peuple, ses opinions, ses besoins.

L'État soviétique avait une attitude négative à l'égard de cette forme de droit parce que la coutume juridique présente un certain nombre de caractéristiques qui n'étaient pas conformes à l'orientation du droit socialiste en tant que droit d'un type historique nouveau et supérieur. L'imprécision et l'imprécision des normes contenues dans la coutume juridique ouvraient la possibilité de leur application arbitraire par les tribunaux, ce qui contredisait fondamentalement les exigences de la légalité socialiste. De plus, la coutume est de nature conservatrice, cohérente non pas avec les perspectives d'évolution de la société, mais avec son passé. Pour toutes ces raisons, l'État soviétique, « ayant pour objectif le développement intégral du nouveau, progressiste, ne suit pas la voie de l'expression de sa volonté sous la forme d'une coutume légale ».

Cependant, les autorités soviétiques ne pouvaient exclure immédiatement la coutume juridique de la pratique. Il a été utilisé pour résoudre les différends survenus dans la vie des paysans russes et parmi la population des régions nationales de la Russie, car dans ces régions et couches de la population, le droit coutumier a agi à la suite de la préservation des vestiges de la communauté rurale dans vie paysanne, vestiges du système tribal et féodal dans les traditions, la vie et la conscience de la minorité nationale. Ainsi, conformément à l'art. 8 du Code foncier de la RSFSR de 1922, les droits et obligations des exploitants fonciers et de leurs associations étaient déterminés par les coutumes locales, lorsque leur application n'était pas contraire à la loi. L'article 77 du code permettait d'être guidé par les coutumes locales lors du partage des biens, le tribunal, pour déterminer les biens appartenant personnellement aux membres individuels du tribunal. Avec le passage au socialisme, l'application par les tribunaux de l'art. 8 et 77 du Code foncier de la RSFSR ont été considérablement réduits, car ils ont été conçus principalement pour les relations associées à l'existence de fermes individuelles.

Avec l'aide du droit coutumier, divers types de litiges patrimoniaux, familiaux et autres ont été résolus. Le gouvernement soviétique ne pouvait pas écarter immédiatement ces normes appliquées depuis des siècles et a donc pris la voie

leur étude et leur évaluation du point de vue de leur conformité avec la politique de l'Etat socialiste. Ainsi, par exemple, après la victoire de la révolution en Ukraine, au moment de la création de l'Académie des sciences de la RSS d'Ukraine, une Commission permanente a été spécialement organisée au sein de son département socio-économique pour étudier le droit coutumier.

Dans le système des sources du droit russe moderne, les coutumes juridiques occupent une place prépondérante. Dans le Code civil de la Fédération de Russie (article 5), qui reconnaît officiellement et légifère le fait de les reconnaître comme sources de droit, les coutumes juridiques sont appelées "coutumes des affaires".

À cet égard, la littérature juridique souligne à juste titre que la reconnaissance des coutumes juridiques « sous une forme générale, et non pour certains types de relations, comme, en particulier, le partage des biens d'un ménage paysan, les coutumes d'un port de mer, etc. , le Code civil a considérablement élargi, par rapport à la législation antérieure, la possibilité d'appliquer la coutume juridique. De plus, si auparavant une coutume légale n'était appliquée que lorsque cette possibilité était directement indiquée dans la loi, alors, selon le Code civil en vigueur, les coutumes commerciales s'appliquent même lorsqu'elles ne sont pas prévues par la loi, et indépendamment du fait que la " établie et largement la règle de conduite appliquée dans tout domaine d'activité entrepreneuriale, appelée coutume du chiffre d'affaires, n'est fixée dans aucun document.

Partant de là, dans la littérature scientifique, une conclusion tout à fait raisonnable, semble-t-il, est faite que "sur une base nouvelle, il est possible d'utiliser largement les coutumes, en particulier locales, nationales, ainsi que les coutumes commerciales qui se sont développées dans divers secteurs". de l'économie ».

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Une coutume légale est une règle de conduite sanctionnée par l'État qui s'est développée à la suite d'une longue répétition de certaines actions, à la suite de quoi elle est devenue une norme stable.

En sanctionnant une coutume, l'État établit une sanction légale (une mesure de l'influence de l'État) pour son non-respect. Cela se fait dans les cas où la coutume ne contredit pas les intérêts et la volonté de l'État, répond aux intérêts de la société à un certain stade de son développement. La sanction de l'État est donnée soit par référence à la coutume dans un acte juridique, soit par la reconnaissance effective de l'État dans les décisions de justice, d'autres actes des organes de l'État.

Si l'on considère les sources du droit sous un aspect historique, alors la première source précédant toutes les autres, y compris la loi, était précisément la coutume juridique.

Le plus souvent, les coutumes juridiques étaient utilisées dans l'Antiquité et au Moyen Âge, formant ce que l'on appelle le "droit coutumier".

Dans les conditions du système tribal, la coutume légale était la principale forme de régulation du comportement. Le respect de la coutume était assuré par des mesures d'influence sociale sur le contrevenant (exécution, exil et autres) ou l'approbation de mesures appliquées au contrevenant par l'offensé, ses proches ou des membres de la famille (vendetta).

Avec la désintégration des communautés tribales et voisines et la formation de l'État, la coutume - «l'ordre mondial» se transforme progressivement en norme de comportement approprié, ce qui implique la possibilité de choisir la bonne communication. Peu à peu, les interdictions et les permissions contenues dans les coutumes cèdent la place à des normes qui définissent les droits et obligations subjectifs d'une personne. Mais lors de la formation de l'État et de la formation du droit, il y avait encore une perception pré-classe de la coutume, et donc elles étaient obligatoires non pas tant en raison de la coercition de l'État, mais parce que les membres de cette communauté les reconnaissent comme tel. Les lois de cette époque étaient dérivées de la coutume ou égales en vigueur à celle-ci. Par exemple, les Lois de Manu ordonnent aux rois d'établir comme loi uniquement celle de la pratique des brahmanes, qui ne contredit pas les coutumes, les pays de familles et de castes. Des exemples de codes de droit coutumier sont les lois de Dracon (Athènes, VIIe siècle av. J.-C.), les Lois des Douze Tables (Rome antique, Ve siècle av. J.-C.), etc.

A un certain stade de développement, les coutumes (plus précisément, une certaine partie d'entre elles) acquièrent une forme écrite, qui est souvent le résultat de la systématisation des coutumes et n'implique pas toujours la sanction de l'État (« vérités barbares » telles que Salic, Bavarian , russe).

Mais peu à peu, la coutume a commencé à être sanctionnée par l'État et son respect a été assuré par des mesures de coercition étatique.

Ainsi, la coutume devient légale par opposition à non légale (traditions, mœurs, habitudes héritées, etc.).

La relation entre la science juridique et la coutume juridique est ambiguë. Certains accordent à la coutume un rôle de premier plan parmi les autres sources de droit, estimant que les organes législatifs et judiciaires, dans leur élaboration et leur application des lois, sont guidés par les opinions et les coutumes prévalant dans une société donnée. Conformément à ce concept, la coutume joue à peu près le même rôle que la théorie marxiste attribue aux conditions matérielles de production en tant que base sur laquelle le droit naît. L'exagération du rôle de la coutume est caractéristique de l'école de droit sociologique et surtout historique, qui perçoit le droit comme un produit de la conscience populaire.

Le positivisme juridique, au contraire, considère les coutumes comme obsolètes et comme une source de droit qui n'a pas de signification pratique significative dans la vie moderne.

En effet, à l'heure actuelle, la coutume joue un rôle moindre que d'autres sources de droit ; elle est utilisée beaucoup moins fréquemment même dans les cas où il existe des lacunes dans la loi ou la loi elle-même indique les conditions dans lesquelles la coutume légale peut être utilisée.

Une coutume ne reste valable que dans la mesure où elle est utile à l'application de la loi (en plus de la loi).

Dans les conditions juridiques modernes, la «coutume» est généralement interprétée de manière ambiguë. Souvent, avec elle, le concept d'habitude est utilisé. La coutume joue un rôle important dans la régulation des relations commerciales et est déterminée, en règle générale, sur la base d'une répétition si constante et uniforme de ces relations effectives qu'elle est considérée comme faisant partie de la volonté des parties à la transaction si elle correspond à leurs intentions.

Tous les juristes ne s'accordent pas sur la nature juridique de la coutume et de la coutume. Alors Zykin E.S. croit que la coutume et la coutume doivent être distinguées, et que seule la première est la source du droit. La coutume, selon lui, est une coutume non juridique opérant dans le domaine médiatisé par la loi. Alekseev S.S. au contraire, il dit qu'à l'heure actuelle, les coutumes juridiques sont des sources importantes du droit - les traditions commerciales, judiciaires et juridiques, qui font également partie des coutumes sanctionnées. Par exemple, dans la doctrine juridique des pays en développement afro-asiatiques

les termes coutume légale et coutume sont utilisés de manière interchangeable. L'habitude y est, en règle générale, une source de droit, et pour sa formation il n'est nullement nécessaire que la longue application de cette règle soit. L'exemple classique de coutumes consolidées en un seul acte juridique est la Déclaration de droit coutumier adoptée au Tanganyika en 1963. Prenez la partie 1 de la Déclaration, qui fait référence à la dot. En particulier, le paragraphe 1 proclame que "la dot est payée par le marié au père de la mariée ou à son fiduciaire en bétail ou en quelque autre propriété". Un certain nombre d'autres dispositions de la Déclaration ont également été formulées en pleine conformité avec la coutume. Comme nous pouvons le voir, le droit coutumier, en règle générale, est basé sur des règles de conduite barbares non civilisées, donc les coutumes dans la société moderne ne sont pas la principale source de droit.

Mais bien que la coutume légale ne soit pas la source principale du droit, néanmoins, dans certains cas, elle agit comme une forme de droit. Pour influencer efficacement les relations sociales, selon Shershenevich, une coutume légale doit répondre à certaines exigences :

c) ne pas être fondé sur une erreur ;

d) ne pas violer les bonnes mœurs.

À bien des égards, les opinions de juristes tels que R. David, Salmond sont similaires aux vues de Shershenevich. Selon R. David, l'une des conditions de fonctionnement d'une coutume légale est la présence d'un certain « âge » de la coutume (l'effet de la coutume locale en Angleterre « depuis des temps immémoriaux ou au moins 40 ans, etc. »). ), et le juriste anglais Salmond estime que la coutume légale doit être établie "comme si par la loi", sans recours à la force et avoir le caractère d'une coutume ancienne.

Ainsi, à l'heure actuelle, la coutume légale dans les pays développés n'est pas largement utilisée, mais en même temps, elle n'a pas complètement perdu son importance. Ainsi, selon M.I. Kulagin, la coutume agit comme une source de droit, principalement dans les domaines où il n'y a pas encore suffisamment de matériel pour des généralisations législatives. Le rôle de la coutume dans la réglementation des nouvelles institutions économiques, de certaines opérations de bancassurance et des contrats de crédit-bail est particulièrement notable. La coutume a été reconnue comme source de droit par la convention de l'ONU sur les contrats de vente internationale de marchandises de 1980 (article 9).

À l'heure actuelle, la coutume est assez largement utilisée dans la régulation des relations sociales dans les États d'Asie, d'Afrique et d'Océanie. Dans les pays développés, la coutume joue un rôle secondaire par rapport aux autres sources du droit - règlements et jurisprudence. La coutume est comprise, avant tout, comme une norme qui complète la loi dans les cas où la prescription correspondante dans la loi est absente du tout ou n'est pas assez complète. Or, par exemple, dans la France ou l'Allemagne modernes dans le domaine du droit civil et commercial, l'usage de la coutume n'est pas exclu non seulement en plus, mais aussi contre la loi.

En Russie, jusqu'en 1917, la coutume réglementait les relations entre paysans. Les chercheurs ont noté que dans le domaine du droit civil privé, la majorité de la population russe (80 millions de personnes) est guidée par le droit coutumier et les lois écrites (principalement la partie 1 du vol. X du Code des lois - lois civiles) sont destinés à la minorité. Même après la révolution de 1917, les bolcheviks n'ont pas pu abandonner immédiatement le droit coutumier, ce qui indique son importance. Les articles 8 et 77 du Code foncier de la RSFSR de 1922 autorisaient l'utilisation de la coutume pour réglementer les relations foncières, familiales et autres entre paysans.

La doctrine juridique soviétique avait une attitude négative envers la coutume juridique. Cela est compréhensible - pour la formation et la consolidation du droit coutumier, un temps considérable est nécessaire, et la nouvelle société socialiste qui a émergé après la révolution de 1917, conformément aux idées dominantes, est fondamentalement et qualitativement différente du système qui existait auparavant.

Dans la Russie moderne, la coutume légale n'est pas largement utilisée, bien que l'art. 5 du Code civil et consacre la disposition selon laquelle, dans le cadre de l'activité entrepreneuriale, il est permis d'utiliser les coutumes commerciales en tant que règles de conduite établies et largement appliquées, même si elles ne sont pas écrites dans des actes de l'État. Mais encore, du fait que l'utilisation des coutumes est associée à la sphère économique, à l'activité entrepreneuriale et au droit privé, qui ne s'est pratiquement pas développé à l'époque soviétique, et que l'entrepreneuriat était généralement interdit, alors les coutumes et coutumes juridiques du chiffre d'affaires des entreprises n'a pas eu le temps de se développer pendant un certain temps, la courte période d'existence d'une économie de marché.

Avec le développement du droit privé et de l'économie de marché en Russie, des coutumes juridiques se formeront également, dont le rôle devrait augmenter à l'avenir.

1.2 Application de la coutume

Selon le paragraphe 1 de l'art. 5 du Code civil de la Fédération de Russie (ci-après dénommé Code civil de la Fédération de Russie), une pratique commerciale coutumière est une règle de conduite qui s'est développée et est largement utilisée dans tout domaine d'activité commerciale, non prévue par la loi, qu'elle soit documentée ou non.

Le paragraphe spécifié donne à la règle de conduite non écrite dans le domaine de l'activité entrepreneuriale le sens d'une source de droit et l'appelle la coutume des affaires, à condition que cette règle soit :

a) établi, c'est-à-dire stable et assez certain ;

b) largement utilisé dans n'importe quel domaine d'activité et donc généralement reconnu dans le domaine d'activité concerné ;

c) non prévu par la loi.

Il semblerait que ces signes soient assez précis, mais lors de la résolution de problèmes pratiques, ils provoquent de nombreux différends, car chacune des parties au différend interprète les coutumes établies dans son propre intérêt.

Ne contribue pas à l'uniformité de l'application des usages commerciaux et de la pratique judiciaire. Ainsi, au paragraphe 4 de la résolution du plénum de la Cour suprême de la Fédération de Russie et du plénum de la Cour suprême d'arbitrage de la Fédération de Russie du 1er juillet 1996, n ° 6/8, «traditions pour l'accomplissement de certaines obligations » sont cités comme exemple de coutume. Bien que les traditions de performance elles-mêmes ne soient pas encore une coutume; elles ne deviennent une coutume qu'en présence de tous ceux qui sont nommés au paragraphe 1 de l'art. 5 du Code civil de la Fédération de Russie signe.

Dans un certain nombre d'articles du Code civil de la Fédération de Russie, il y a des références directes aux coutumes commerciales, par exemple, l'art. 309 établit le principe général de l'exécution des contrats: les obligations doivent être correctement exécutées conformément aux termes de l'obligation et aux exigences de la loi, d'autres actes juridiques et, en l'absence de telles conditions et exigences, conformément aux coutumes d'affaires ou d'autres exigences habituellement imposées.

De l'art. 311 donne au créancier le droit de ne pas accepter l'exécution d'une obligation en partie, sauf disposition contraire de la loi, d'autres actes juridiques, des termes de l'obligation, et ne découle pas des usages commerciaux ou de la nature de l'obligation.

Une règle encore plus précise est établie par l'art. 314 : "... si l'obligation d'exécuter le contrat ne découle pas de la loi, d'autres actes juridiques, des termes de l'obligation, alors les coutumes commerciales s'appliquent..."

L'article 474 du Code civil de la Fédération de Russie détermine que si la procédure de contrôle de la qualité des marchandises n'est pas établie par la loi, d'autres actes juridiques réglementaires ou par accord des parties, alors les coutumes commerciales ou d'autres conditions généralement applicables pour le contrôle des marchandises à transférer en vertu d'un contrat de vente s'appliquent.

Ces exemples montrent que si les parties, lors de la conclusion du contrat, ont "oublié" de s'entendre sur une condition, ce qui a ensuite provoqué un litige, alors la preuve de l'existence de coutumes commerciales dans ce domaine est prise en compte lors du procès.

Dans le même temps, les parties ont le droit d'inclure dans le contrat des conditions contraires aux coutumes des transactions commerciales. De la même manière, ils peuvent transformer les coutumes des transactions commerciales en termes du contrat, et dans ce cas, les coutumes acquièrent la force des termes essentiels de la transaction.

L'application des douanes est prévue par des actes juridiques réglementaires spéciaux, notamment l'art. 134, 135 du Code de la marine marchande de la Fédération de Russie, et peuvent découler des dispositions des traités internationaux.

Il convient de souligner que dans les conditions modernes, le chiffre d'affaires des marchandises comprend un volume important et une grande variété de types de transactions commerciales. En conséquence, il s'avère que le système juridique d'aucun État ne peut contenir tous les moyens de résoudre divers conflits de contreparties.

De plus, les processus économiques engendrent de nouveaux types et formes d'opérations commerciales.

C'est pourquoi, dans le domaine du commerce international, un rôle particulier est acquis aux formes de régulation non étatiques, en particulier la lex mercatoria (droit commercial latin), qui, en fait, établit les coutumes du commerce international - la règle de conduite qui a développés dans le domaine de la circulation internationale des marchandises.

Dans le même temps, toutes les règles de conduite ne peuvent pas être qualifiées de coutumes de chiffre d'affaires.

Pour comprendre cela, il faut identifier les signes des coutumes du commerce international, qui les caractérisent comme sources de la lex mercatoria :

1) les coutumes sont les règles de conduite qui se développent à la suite de leur application uniforme répétée, c'est-à-dire des règles qui reflètent le cours typique de la pratique commerciale - les «habitudes commerciales»;

2) les règles sont universelles par rapport à un domaine particulier du commerce international, c'est-à-dire qu'elles peuvent être appliquées indépendamment de la nationalité, de la localisation territoriale des sujets. Le champ d'application contraignant de ces règles est la branche du trafic commercial international;

3) ces règles sont conservées pendant une longue période de temps sous une forme constante et inchangée ;

4) la grande popularité de ces règles de conduite dans un domaine particulier de l'activité commerciale internationale en ce qui concerne les contrats d'un certain type, c'est-à-dire la connaissance de l'existence et du contenu des coutumes dans un sujet appartenant au cercle international des affaires est assumé. Il convient de noter que les coutumes locales et régionales n'ont pas le critère d'être largement connues, par conséquent, les parties ne sont pas autorisées à se référer aux coutumes du commerce intérieur de leur pays lorsqu'elles participent à la circulation commerciale internationale ;

5) la participation à une activité commerciale internationale implique l'acceptation de ces règles en tant que régulateur par défaut, c'est-à-dire même s'il n'y a pas eu de consentement exprès à leur utilisation.

Dans le même temps, l'art. 9 de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (Vienne, 1980. Ci-après - la Convention de Vienne) établit que les parties sont liées par toute coutume à propos de laquelle elles sont convenues. S'il n'y avait pas un tel accord, alors conformément au paragraphe 2 de l'art. 9 de la convention de Vienne, il est considéré que les parties impliquaient l'application au contrat d'usages qu'elles connaissaient ou auraient dû connaître et qui, dans le commerce international, sont largement connus et constamment observés par les parties dans des contrats de ce type au domaine commercial concerné.

En cas de conflit entre la législation nationale et les coutumes, la pratique des instances judiciaires nationales s'inscrit dans la voie de la reconnaissance d'une plus grande force juridique aux coutumes du commerce international que les normes dispositives des accords internationaux et de la législation nationale.

De nombreux chercheurs prêtent attention à cette tendance.

Une position similaire est prise par l'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), dans lequel le tribunal a appliqué les coutumes commerciales internationales comme faisant partie intégrante de la lex mercatoria au lieu des dispositions de la législation nationale déterminées sur la base des règles de conflit de lois . Dans le même temps, le tribunal arbitral a souligné que la loi du pays du vendeur (lex venditoris) prévoit un délai trop court pour l'inspection des marchandises livrées, qui ne correspond pas aux usages commerciaux généralement admis, et a utilisé les usages pertinents pour résoudre l'affaire.

Il convient de noter que les usages font partie intégrante de la pratique commerciale, que la partie connaisse ou non l'existence d'un usage particulier.

Cette circonstance est également devenue déterminante pour l'arbitrage, qui reconnaît de plus en plus l'applicabilité pratique du principe de compétence professionnelle et confirme ainsi l'utilisation de la théorie objective lors de l'examen des questions d'application des usages du commerce.

Une illustration est le différend entre Medzhik LLP et Alina Moscow JSCB, dans lequel le tribunal arbitral de Moscou a estimé qu'il était possible d'accepter comme preuve confirmant l'existence d'une coutume, les réponses d'un certain nombre de banques commerciales, indiquant que dans les activités bancaires pour la mise en œuvre des règlements par ordres de paiement entre payeurs - clients de la banque et bénéficiaires - vendeurs (fournisseurs) de marchandises, une règle s'est développée et est largement utilisée, selon laquelle la banque, acceptant un ordre de paiement pour exécution, confirme le paiement des marchandises, apposant son cachet sur la commande acceptée ainsi que le cachet et la signature de l'exploitant, et le remet au client pour confirmer le fait du paiement au titre du contrat.

La position de l'arbitrage international sur la reconnaissance du silence comme moyen habituel d'accepter des conditions pour modifier un contrat est particulièrement intéressante.

Le fait est que la question de la nature juridique du silence est discutable, puisque certains auteurs le qualifient de principe général de droit, tandis que d'autres le considèrent comme une coutume.

Par exemple, dans la pratique contractuelle russe, le silence n'est pas considéré comme une acceptation, sauf indication contraire, comme établi au paragraphe 3 de l'art. 438 du Code civil de la Fédération de Russie, ne découle pas de la loi, de la pratique commerciale ou des relations commerciales antérieures des parties.

Des dispositions similaires sont inscrites à l'art. 1394 du Code civil du Québec, art. 22 de la loi de la RPC sur le droit des contrats.

La cour d'appel de Francfort, dans sa décision du 5 juillet 1995, a appliqué la coutume selon laquelle une acceptation pouvait s'effectuer par le silence. L'essence du litige était que le fournisseur, n'étant pas en mesure de livrer les marchandises, n'a pas refusé la commande de livraison, acceptant ainsi la prolongation du contrat de fourniture par défaut. En conséquence, l'arbitre a rendu une décision selon laquelle il ordonnait d'indemniser les pertes causées à l'acheteur.

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Présentation……………………………………………………………….page 2

La coutume juridique, comme l'un des types de sources du droit………..p.3

Types de coutumes juridiques……………………………………………p.8

3. Chapitre II.

2.1 La coutume comme source du droit international………….p.20

2.2 La coutume juridique dans les systèmes juridiques modernes du monde ....... page 23

4. Conclusion………………………………………………………………...p.25

5. Liste des références……………………………………………………...p.26

Introduction.

La coutume juridique est l'une des sources les plus anciennes du droit, c'est-à-dire la forme sous laquelle s'exprime une règle de conduite qui lui communique la qualité de norme juridique. Par conséquent, la coutume juridique en tant que source du droit doit être comprise comme une forme spécifique dans laquelle s'exprime une règle de conduite créée par la société elle-même, qui est devenue une habitude des gens et qui a reçu la valeur d'une norme universellement contraignante. Le concept même et le phénomène de la source du droit, à notre avis, se sont développés avec l'avènement d'un phénomène tel que l'État. C'est l'État, par son activité, qui a donné naissance à une pluralité de sources de droit, telles que : le droit, la doctrine, les activités des avocats, le précédent, la coutume sanctionnée, et bien d'autres. Et de ce point de vue, il est justifié de croire que c'est l'État qui donne la forme juridique aux normes de coutumes en les sanctionnant. À ce jour, il n'est pas surprenant que la plupart des théoriciens du droit affirment qu'une coutume juridique est « la sanction par l'État d'un ensemble de coutumes généralement contraignantes ». Ce point de vue est soutenu par des scientifiques célèbres tels que Kerimov, Khropanyuk, Chirkin, Korelsky et bien d'autres. Dans de nombreux manuels sur la théorie de l'État et du droit, c'est précisément le concept de « coutume sanctionnée » qui est utilisé. Cette approche est également ancrée dans la branche des sciences, où la coutume juridique est considérée comme une source du droit civil, étatique, international et d'autres sciences. Ainsi, par exemple, A. A. Belkin, spécialiste dans le domaine du droit constitutionnel, partage la vision marxiste et écrit : qui est assurée par la sanction de l'État, doit être distinguée de la coutume, qui est une norme morale, une règle religieuse, mœurs, etc.

Chapitreje. La coutume juridique : concept et place dans le système des sources du droit.

1.1 CONCEPT ET ESSENCE DE LA COUTUME JURIDIQUE

Pour devenir une réalité et remplir avec succès ses fonctions, le droit doit avoir une expression externe, que certains scientifiques appellent des formes de droit, d'autres - des sources, et d'autres - à la fois des formes et des sources.

La caractéristique déterminante la plus importante de la source du droit est sa fourniture par le pouvoir de coercition de l'État. Pas une seule coutume, précédent, acte normatif, doctrine, traité ou autre source de droit ne deviendrait tel et ne prendrait une signification universellement contraignante sans la sanction et l'intervention de l'État.

Les sources du droit positif naissent à la fois de l'activité des organes étatiques compétents, c'est-à-dire d'une expression réelle et consciente de la volonté de l'État, et de la sanction d'une réglementation sociale déjà établie, de la consolidation et de l'application de l'ordre public. relations, coutumes et normes de comportement des gens par la force de la coercition de l'État. L'État est né et s'est développé en tant qu'instrument de régulation et d'unification des relations sociales, en tant qu'instrument pour assurer la justice et réaliser la volonté publique et populaire. Acceptant la restriction de la liberté au profit de l'ordre et de la sécurité, la société reconnaît la volonté de l'État comme source du droit positif, exprimé directement et indirectement.

Bien que les sources du droit soient très diverses, il est tout à fait possible de distinguer les principales, les plus significatives. Il est pratiquement opportun de prêter attention à trois sources principales de droit : la coutume légale ; précédent juridique; acte légal. Leur choix est dû à l'importance de ces sources de droit dans les systèmes juridiques modernes.

La définition de la notion de "coutume légale" devrait commencer par un examen du sens du mot "coutume". "Coutume" - ordre généralement accepté, règles de comportement social traditionnellement établies. Une telle définition peut être considérée comme appropriée même lorsqu'il s'agit de la coutume au sens juridique du terme.

Dans la littérature occidentale, il est d'usage de comprendre les stéréotypes et les tendances qui prévalent dans le comportement des personnes qui sont inconscientes, de nature automatique. Ainsi, une coutume légale est une règle de conduite qui s'est développée historiquement en raison d'une répétition constante et est reconnue par l'État comme une norme de comportement obligatoire. Une coutume illégale, n'étant pas sanctionnée par l'État, ne peut servir de source de droit, puisqu'elle n'est soutenue que par l'opinion publique.

La coutume légale est évidemment la source la plus ancienne du droit. Le processus de sa formation est étroitement lié au développement de la société. Une coutume apparaît naturellement comme un comportement opportun et nécessaire des gens 1 .

Une société ne peut exister sans un certain ordre, donc, pour une société primitive, le régulateur le plus organique des relations entre ses membres est une coutume étroitement associée aux idées religieuses et éthiques. Le comportement rationnel et répétitif des personnes forme des normes juridiques coutumières. Suite à cela, les coutumes ne sont plus observées par peur de la coercition ou d'autres formes d'influence, mais en raison de l'habitude développée et du besoin humain naturel d'une certaine manière de se comporter en société.

Se développant très lentement, les coutumes ont cessé au bout d'un certain temps de correspondre au comportement opportun et rationnel des gens, mais ont continué à être observées en vertu de la tradition. Certaines coutumes ont progressivement disparu du fait de la rareté de l'application, de la difficulté d'application, du déplacement par d'autres coutumes, ou de la disparition de l'objet même de la réglementation.

Lors de la formation de l'État, les coutumes sont devenues son support naturel, qui a acquis la propriété des coutumes légales, c'est-à-dire des normes de comportement fournies par le pouvoir de coercition de l'État. Les douanes ont été et restent les alliées les plus puissantes du pouvoir étatique. Agissant directement sur les personnes et les relations sociales qui naissent entre elles, la coutume sanctifie toutes les institutions étatiques.

Bien que l'importance des coutumes dans le monde moderne diminue progressivement, elle reste encore, dans l'ensemble, très importante. Une partie importante, sinon importante, de la population de la Terre dans les pays en voie de modernisation d'Asie et d'Afrique, dans les sociétés traditionnelles, vit conformément aux coutumes qui se sont développées au cours des siècles. Et même dans des pays comme la Grande-Bretagne, le rôle joué par la coutume dans la régulation juridique de la société reste très important.

Le rôle de la coutume juridique dans la famille juridique romano-germanique. Le droit romain, qui est devenu la base des systèmes juridiques de l'Europe continentale, n'était à l'origine que les coutumes des tribus latines fixées par écrit et avait à l'origine un caractère ordinaire. Dans l'Europe médiévale, les coutumes locales, variables selon les lieux, difficiles à trouver et auxquelles il est difficile de se référer, pendant la période de formation intensive de la famille juridique romano-germanique au XIIIe siècle, ont entravé le développement du commerce. et les relations économiques. Par conséquent, les coutumes locales ont été abandonnées et partout remplacées par les normes universelles du droit romain, qui ont été reconnues comme le modèle absolu de réglementation. Les coutumes pourraient continuer à exister et résister au droit romain si elles s'étendaient sur une zone géographique plus ou moins étendue. Ainsi, par exemple, au XIIIe siècle en Allemagne, la diffusion du droit romain a été retardée en raison d'une collision avec le miroir saxon, qui a continué à être une source de droit efficace dans certains cantons de Suisse pendant très longtemps. Dans les systèmes juridiques modernes des pays d'Europe continentale, la coutume joue un rôle insignifiant. Les juges prennent des décisions fondées sur le fait que la loi est la seule ou presque la seule source de droit. Cependant, le rôle pratique de la coutume est beaucoup plus important qu'il n'y paraît à première vue. Que le contrevenant puisse invoquer des circonstances atténuantes, que le signe soit une signature, que certains biens appartiennent à la famille, toutes ces questions sont difficiles à répondre sans recourir aux coutumes. D'autre part, la portée de la coutume est limitée au processus de codification. Les juristes de la famille juridique romano-germanique ont tendance à fonder leur raisonnement exclusivement sur la législation. L'effet de la coutume est très limité, même si la coutume n'est pas répudiée par la doctrine. Ainsi, après avoir joué un rôle historique important dans la formation de la famille juridique romano-germanique, la coutume perd ici sa signification en tant que source indépendante du droit.

Le rôle de la coutume juridique dans la famille juridique anglo-américaine. La coutume est utilisée comme source du droit anglais, mais son importance est nettement inférieure aux autres sources de droit caractéristiques de la famille anglo-américaine. En Angleterre, le droit coutumier existait et s'appliquait avant l'essor du système de common law qui, s'il adoptait certaines coutumes locales, s'est néanmoins créé sur la base de la raison afin de remplacer, si possible, le droit anglo-saxon. période. Dans le droit anglais moderne, une coutume n'est généralement considérée comme contraignante que si elle a le caractère d'une ancienne coutume. La loi de 1265, toujours en vigueur, établit que seules les coutumes qui existaient avant 1189 sont anciennes. Une coutume ne sera pas considérée comme juridiquement contraignante à moins qu'il puisse être prouvé qu'elle a existé en 1189. L'exigence selon laquelle une coutume doit être ancienne ne s'applique qu'aux coutumes locales ; Ce principe ne s'applique pas aux pratiques commerciales. La pratique montre que de nouvelles coutumes apparaissent pour diverses raisons. Progressivement, ils sont sanctionnés par la réglementation et la pratique judiciaire. Bien que la coutume n'ait plus son ancienne importance en tant que source du droit anglais, il serait prématuré de la sous-estimer. La coutume se reflète dans la vie des Anglais jusque dans la manière dont la loi règle cette vie. La coutume domine en fait la vie politique, et bien qu'on ne lui donne pas un caractère légal, la plupart des règles du droit constitutionnel anglais sembleraient absurdes sans égard à la coutume constitutionnelle. La vie publique est remplie de règles de conduite qui ne peuvent être considérées que comme traditionnelles. Les caractéristiques du développement du droit américain sont telles qu'il n'est plus possible de parler d'un rôle sérieux de la coutume. Cela est possible en raison de la jeunesse relative de l'État américain et de son isolement du continent. Néanmoins, les lacunes de la Constitution américaine sont souvent comblées non seulement avec l'aide de la législation actuelle, mais aussi en reconnaissant les coutumes établies, les coutumes et les traditions établies. Dans le domaine du droit privé, un certain nombre de coutumes sont également courantes. Dans l'ensemble, bien que le droit américain ne soit pas aussi traditionnel que le droit anglais, le rôle de la coutume reste prédominant. Dans le système de common law, la coutume conserve son importance, mais elle est loin d'être primordiale ou même secondaire. La coutume opère là où la loi et la pratique judiciaire n'estiment pas nécessaire de s'ingérer dans la régulation des rapports sociaux. De nouvelles coutumes émergentes, sanctionnées par la loi et la pratique judiciaire, s'intègrent progressivement dans le système juridique.

Le rôle de la coutume juridique dans les systèmes juridiques musulmans et hindous. La doctrine n'a jamais considéré la coutume comme la source de la loi islamique. Toute autre attitude envers la coutume porterait atteinte à la principale caractéristique de la loi musulmane - l'uniformité pour toute communauté de croyants. Cependant, la situation réelle est quelque peu différente. L'une des sources les plus importantes de la loi musulmane est la Sunnah, qui n'est rien de plus qu'un ensemble de coutumes associées au prophète. El-Bokkhari et Moslem, deux des plus grands maîtres de l'islam, ont beaucoup travaillé au IXe siècle pour faire ressortir les véritables paroles du prophète. Aujourd'hui, il est douteux que les coutumes qu'ils ont créées aient vraiment quelque chose à voir avec Muhammad. Bien que la Sunna soit considérée comme une source secondaire de droit, on peut supposer qu'elle a servi de perception du droit coutumier des Arabes qui a précédé l'émergence de l'Islam. La loi islamique adopte une position pragmatique par rapport à la coutume. La coutume ne peut pas recommander des actes que la loi interdit, ou interdire ce que la loi considère comme obligatoire. Mais la coutume peut prescrire ce que la loi considère comme recommandé ou permis, et interdire ce que la loi considère comme répréhensible ou permis. Dans la loi hindoue, la coutume est d'une grande importance. Selon les lois de Manu, on peut s'abstenir de suivre la règle de conduite si la société n'accepte pas cette règle. Les coutumes sont très variées et nombreuses. Chaque caste suit ses propres coutumes, qui sont basées sur l'opinion publique. La sanction la plus sévère est l'aliénation. C'est une punition très sévère dans une société où la vie de ses membres est inconcevable sans appartenir à un groupe particulier.

Dans la jurisprudence moderne, la coutume juridique joue également un rôle. Ainsi, par exemple, à l'art. De l'art. 5, 6 du Code civil de la Fédération de Russie, l'attention est portée sur une source de droit civil telle que les pratiques commerciales, et l'art. 33 du Règlement de la Douma d'Etat est basé sur la coutume d'ouvrir la première réunion de la Douma par le député le plus âgé. Au début des années 1990, dans le contexte de la création d'une nouvelle infrastructure financière et économique nationale et du développement de l'entreprenariat, en plus du droit et du contrat de droit civil, des sources supplémentaires de régulation juridique s'imposaient. Par conséquent, en 1994, le concept de «pratique commerciale» et sa définition ont été inclus dans le Code civil de la Fédération de Russie. Dans la législation nationale de la période soviétique, il y avait aussi des références à la coutume, par exemple dans le Code de la marine marchande de l'URSS (1968). Mais les indications de coutume qui y sont contenues concernent avant tout le commerce international. Contrairement à cela, dans la législation nationale actuelle, l'application des coutumes dans le cadre du système juridique national est autorisée. Nous parlons non seulement des coutumes du chiffre d'affaires des entreprises opérant dans l'entrepreneuriat, mais aussi des coutumes locales, nationales - en particulier, en matière de gestion de l'environnement, de l'organisation sociale des communautés ethniques. Les règles juridiques coutumières ne perdront pas leur importance à l'avenir, car il est impossible et inapproprié de prévoir toutes les nuances d'une relation juridique particulière dans une loi ou dans un accord. Les douanes sont également très actives dans le domaine du droit international privé, en particulier dans le commerce international et la marine marchande.

Puisqu'il est impossible d'ignorer les coutumes, une tâche importante de la jurisprudence est le développement théorique du problème de la coutume juridique, à savoir son concept et son rôle dans le système des sources du droit russe. Cela rendra le processus d'application de la loi plus efficace.

L'intérêt pour le thème du droit coutumier en général et pour les coutumes juridiques en tant que source du droit est dû à la particularité de la situation qui se développe dans la science et la pratique théoriques et juridiques modernes. Il n'y a pas si longtemps, il y a 10-15 ans, la coutume légale était considérée comme une source de droit qui devient obsolète. Une attitude particulièrement critique à l'égard de son existence se retrouve dans les pays de la famille juridique romano-germanique, ainsi qu'en Russie. L'existence de la coutume légale était associée, au mieux, aux anciens systèmes de droit et de société. Dans le pire des cas, les normes du droit coutumier étaient exclues du concept de droit dans son ensemble et n'étaient considérées que comme des normes de morale, des coutumes ou des mononormes. Aucune attention n'a été portée à la nature particulière de la formation des sociétés de type oriental et africain, dans lesquelles il n'y avait pas de concepts adéquats à la conception occidentale moderne du droit, et les principales catégories juridiques sont encore ambiguës.

Le résultat de la révision des approches théoriques de la définition du droit a été de repenser la relation entre des phénomènes tels que l'État et le droit, et leur genèse, et, par conséquent, la genèse du droit coutumier. Une impulsion importante à l'émergence de nouvelles approches a été l'interaction de la science juridique avec l'ethnologie et l'émergence d'une science telle que l'anthropologie du droit.

L'État doit soutenir et développer les coutumes progressistes, en leur donnant une forme juridique, car la plupart des peuples et des nations s'efforcent de préserver leurs coutumes et traditions, principalement par leur consolidation formelle. En ce sens, le droit coutumier et la coutume juridique représentent l'idée que se fait le peuple du droit et de la justice. Par conséquent, la coutume légale peut sans aucun doute être considérée non seulement comme un patrimoine spirituel, mais aussi comme un phénomène culturel et juridique qui joue un rôle important dans le système de réglementation de l'État.

En résumé, nous pouvons conclure que la coutume en tant que source du droit russe a parcouru un long chemin de développement. Au début, la coutume agissait comme le régulateur social le plus important, qui n'avait pas besoin de la sanction de l'État pour donner du poids et de la signification, et dans la société moderne, la force juridique n'est reconnue que pour les coutumes reconnues par les autorités. Par coutumes et traditions, on entend les habitudes ou habitudes commerciales, qui sont comprises comme une pratique établie qui s'est développée dans l'activité économique, ainsi que dans la vie quotidienne. Les habitudes commerciales sont notamment mentionnées dans la réglementation, lorsqu'il s'agit des règles d'ordre de chargement et de déchargement adoptées dans un port donné, des exigences habituelles auxquelles doit répondre la qualité de l'article vendu et de son utilisation normale. Selon le sens de telles références, on peut parler non pas de critères établis par des coutumes (habitudes), mais de normes statistiques routinières ou moyennes correspondant au niveau de développement de la production.

En tant que type particulier de normes, les soi-disant règles de la communauté socialiste ont été mentionnées précédemment, auxquelles des références étaient disponibles dans les constitutions de l'URSS, ainsi que dans certains codes. De nombreuses années de discussions sur les règles de la coexistence socialiste n'ont pas abouti à une clarification du contenu de ce concept. En pratique, lors de l'application d'articles de codes contenant ce terme, ces règles étaient comprises comme des normes de moralité universellement reconnues, des règles de décence, des normes de bonne foi. La législation récente a abandonné l'utilisation de ce terme. Une position particulière dans le système des normes sociales est occupée par les coutumes - ce sont des règles de conduite qui se forment dans un certain environnement social, se transmettent de génération en génération, agissent comme un besoin vital naturel des personnes et résultent de leur répétition répétée leur devient familière. Elles sont un peu moins liées au droit que, par exemple, les normes morales, mais elles ne sont néanmoins pas neutres. Les normes du droit et des coutumes ont un certain nombre de caractéristiques communes inhérentes à toutes les normes sociales : ce sont des règles générales et obligatoires du comportement humain, indiquant ce que les actions humaines devraient ou peuvent être selon l'opinion de certains groupes. Dans le même temps, les coutumes et les normes de droit diffèrent les unes des autres par leur origine, leur forme d'expression et leur mode d'application. Si les coutumes sont apparues avec l'émergence de la société humaine, alors les règles de droit existent dans une société organisée par l'État ; si les coutumes ne sont pas fixées dans des actes spéciaux, mais sont contenues dans l'esprit des gens, alors les règles de droit existent sous certaines formes ; si les coutumes sont fournies par la force de l'opinion publique, alors les normes de droit peuvent être mises en œuvre en tenant compte de la possibilité de coercition de l'État.