نشرة جامعة أومسك. مسلسل "الحق". 2007. رقم 3 (12). ص 13 - 19. © V.A. ريباكوف ، 2007

العرف القانوني كمصدر قانوني مستقر تاريخيًا

V.A. ريباكوف (V.A. ريباكوف)

لقد قطعت العادات القانونية كمصدر للقانون شوطا تاريخيا طويلا. يتم قبوله من قبل جميع أنواع القانون. يحدث هذا من خلال تفويض من السلطات التشريعية أو القضائية. كمصدر للقانون ، يتم تطبيق العرف القانوني كإضافة إلى القانون أو كشكل مستقل.

العرف القانوني كمصدر للقانون له تاريخ طويل. يتم فهمه من قبل جميع أنواع القانون. يحدث ذلك إما عن طريق التثبيت أو الهيئات القضائية أو الهيئات التي تضع القواعد. يتم استخدام العرف القانوني كمصدر للقانون كمكمل للقانون أو بشكل مستقل.

منذ ظهور القانون ، جذبت مشاكل مصادر تكوينه وأشكال تنظيمه ووجوده باستمرار اهتمام الباحثين النظريين ، وإلى حد ما ، الممارسين. الاهتمام هو الجانب التاريخي لعملية تكوينها وتطويرها. من المقبول عمومًا أن بعض مصادر القانون ، بعد أن خضعت لتطور كبير منذ العصور القديمة ، قد نجت في النظم القانونية حتى يومنا هذا. وتشمل هذه ، على وجه الخصوص ، العادات القانونية. مثل N.N. رازوموفيتش ، "سواء أحببنا ذلك أم لا ، يعمل القانون العرفي. إنه موجود وسيظل موجودًا طالما أن القانون موجودًا ، مما يؤثر على التطور القانوني ، ويسد الثغرات في مجالات الاتصال القانوني ، وكذلك عندما تكون الوصفات القانونية غير قابلة للتطبيق. نحن نتحدث ، على وجه الخصوص ، عن عادات مرتبة (مجمعة) وغير منظمة (مجمعة) ، محلية (على مستوى المجتمعات أو المجتمعات الفردية) والإقليمية ، العامة (على مستوى الأمة ، الناس) والمحلية ، إلخ. .

إن الحفاظ على أشكال القانون واستخدامها في التطور التاريخي مشمول بمفهوم "الاستمرارية". لخلافة العرف القانوني ثلاثة جوانب:

أ) تصور العرف في ظهور الدولة والقانون ، ب) تصور العرف القانوني القائم بالفعل أثناء الانتقال

دي من قانون تاريخي إلى آخر ، ج) الاعتراف بالأعراف باعتبارها قانونية في تشكيلات الدولة.

كانت العادات حق مجتمع كان يمر بمرحلة انهيار النظام المشاعي البدائي وتكوين الطبقات والممتلكات ، حيث تم تنفيذها في البداية بآلية متطورة في المجتمع وبدون جهاز الدولة ، وفي الحالة المبكرة ، لا يتم القضاء على الآلية الاجتماعية ، بل يتم تحسينها أو استكمالها واستكمالها فقط ، لتصبح آلية لسلطة الدولة.

تاريخيًا ، يتطور القانون لكل أمة من تلقاء نفسه باعتباره نظامًا راسخًا للعلاقات بين الناس ، ويرجع ذلك مباشرة إلى الحاجة الواعية للامتثال للقواعد العالمية (العادات) في عملية المشاركة المشتركة في الإنتاج والتبادل والتوزيع والاستهلاك. تم تطوير هذه القواعد تحت تأثير الاحتياجات الموضوعية للحياة ، والأنشطة العملية للأشخاص المنظمين في المجتمع. هذه هي الطريقة التي نشأ بها ، على وجه الخصوص ، قانون الهند القديمة ، واليونانية القديمة ، والرومانية القديمة ، والألمانية القديمة ، والروسية القديمة ، وما إلى ذلك. ويتضح هذا من خلال قوانين مانو ، وقوانين الجداول الثانية عشر ، وحقيقة ساليك ، والحقيقة الروسية - الأفعال التي تثبت العادات بشكل أساسي. منذ البداية حددت ما هو مقبول لجميع أفراد المجتمع - الاجتماعية العامة

العدل. وفقط تعزيز عملية صنع القوانين في الدولة ، غالبًا ما أدت مواقف مصالح من هم في السلطة إلى إبعاد التشريع والممارسة القضائية عن القانون وطبيعته وجوهره.

يتضمن العرف معايير سلوكية تم اختبارها بمرور الوقت وذات أسس جيدة. المشرع ، طبعا ، يسعى لإضفاء الاستقرار على قراراته. نصت فلسفة العصور الوسطى على ما يلي: "عندما يتم وضع القوانين بغض النظر عن عادات الناس ، عندها يتوقف الناس عن طاعتها ولن يتحقق أي شيء".

هيبة القانون العرفي ، القانون غير المكتوب في مجتمع الدولة المبكر تم الحفاظ عليه لفترة طويلة جدًا. لذلك كان في اليونان القديمة ، حيث ظهر قانون مكتوب "جديد" في وقت مبكر جدًا ، والذي امتد إلى مجال الأنشطة القضائية والإدارية. لكنها لم تكن قادرة على تغطية كامل المساحة القانونية التي سادت فيها العادة لقرون ، وبالتالي كان للعرف نطاق واسع وعمل لفترة طويلة. الخطيب ليسياس في القرن الرابع. قبل الميلاد ه. أشار إلى بريكليس في خطابه القضائي ، نصح القضاة بأن يطبقوا على المجرمين ضد الدين ليس فقط القوانين المكتوبة ، ولكن أيضًا القوانين غير المكتوبة ، "التي لم يتمكن أحد بعد من إلغائها ، والتي لم يجرؤ أحد على الاعتراض عليها".

في الواقع ، كان الوضع نفسه موجودًا في ولايات أخرى مبكرة. يبدأ "كتاب حاكم منطقة شانغ" (القرن الرابع قبل الميلاد) بقصة حول كيف جادل الملك شياو قونغ مع مستشاريه حول ما إذا كان بإمكانه تغيير القوانين القديمة غير المكتوبة: "الآن أريد تغيير القوانين بحيث نحقق حكومة نموذجية ... لكني أخشى أن تدينني الإمبراطورية السماوية.

المؤرخ أ. توصل جورفيتش في عمله "فئات ثقافة العصور الوسطى" ، الذي يسلط الضوء على مشكلة القانون في مجتمع بربري ، إلى الاستنتاج التالي: "لا أحد ، لا الإمبراطور ، ولا أي ملك آخر ، ولا أي تجمع لمسؤولين أو ممثلين عن الأرض ، يطور أحكامًا قانونية جديدة ... لذلك ، ليس تطوير قوانين جديدة ، ولكن اختيار الوصفات الأكثر حكمة وإنصافًا في القانون القديم - هذه هي الطريقة التي يتم بها فهم مهمة المشرع.

كان العداء للقانون الجديد في الدول الأولى موجودًا في كل مكان. تتكون قواعد القانون الجديدة التي تم تدوينها في الواقع من القانون العرفي الذي تمت معالجته. كان على السلطات العامة تقديم المحتوى الاجتماعي الجديد بعناية كبيرة. من أجل إدخال معيار قانوني جديد (في قانون ، سابقة قضائية ، اتفاقية تنظيمية) ، كان من الضروري تبريرها بالإشارة إلى التقاليد والسلطات السابقة ، إلى عادة قديمة ، لاحقًا إلى نصوص الكتاب المقدس ، إلى الله أو الأباطرة الممجدين ، إلخ. كان من الضروري تبرير أنه قد تم بالفعل ، وتصرف ، وأثبت صلاحيته ، وليس بعيد المنال. كان من الضروري تقديم المعايير الجديدة بأفضل طريقة ولباقة.

لم تصبح جميعها قانونية ، ولكن فقط تلك العادات التي عبرت عن: أ) ممارسة قانونية طويلة ، أي أنها تطورت في عملية الاستخدام المتكرر (على سبيل المثال ، في حياة جيل واحد ، كما كان معتادًا في روما القديمة) ؛ ب) الممارسة الرتيبة ، أي أنها اكتسبت طابعًا نموذجيًا ثابتًا ؛ ج) الآراء القانونية لمجموعات صغيرة من الناس ، ونتيجة لذلك كان للعادات القانونية أهمية محلية ؛ د) أعراف مجتمع معين. في فهم الفقهاء الرومان ، فإن العرف هو "موافقة ضمنية من الشعب تؤكدها العادات القديمة". في تقاليد الفقهاء الرومان ، تم الاعتراف بالعرف كمصدر للقانون في الحالات التي لا ينظمها القانون. كما كان هناك قانون خاص بهذا الشأن نصه: "في تلك الحالات التي لا نستخدم فيها قوانين مكتوبة ، يجب مراعاة ما تشير إليه العادات والأعراف".

في روما القديمة ، على الرغم من تطور سن القوانين ، كانت العادات القانونية مستخدمة على نطاق واسع ولها سماتها التقنية والقانونية الخاصة. تمت الإشارة إلى قواعد القانون العرفي في القانون الروماني بعبارات خاصة: الأعراف taiogit - عادات الأجداد ؛ shsh - ممارسة شائعة comteShagii ropі / eit - العادات التي تطورت في ممارسة الكهنة ؛ comtePagii magistratum - العادات التي تطورت في ممارسة القضاة ؛ cosuetudo - مخصص.

وبهذا المعنى ، احتفظ العرف القانوني جزئيًا بسلطة وقوة العرف بشكل عام ، وتم تخزينه ونقله منذ الأزل ، مما أدى إلى تراكم القوة الروحية والخبرة الحياتية لأجيال عديدة. كان هذا الظرف (وليس فقط العلاقة مع الدولة) هو الذي منحها (العرف القانوني) طابعًا ملزمًا عالميًا.

لذلك ، في المراحل الأولى من تطور الدولة ، احتلت العادات القانونية دورًا مهيمنًا في نظام التنظيم المعياري. كانوا أيضا النموذج الأولي للقانون المكتوب. بدون استثناء ، كانت جميع المعالم الأثرية القديمة عبارة عن مدونات للعادات القانونية. مع تطور الدولة ، تنتقل إلى أنشطة صنع القواعد المنهجية. يفسح القانون العرفي الطريق أمام القانون والأفعال الأخرى ، أي "نتاج" هذا النشاط.

في العصور اللاحقة وفي العصر الحديث ، احتفظ العرف القانوني بأهميته كمصدر للقانون. القانون العرفي الأكثر شيوعًا في بلدان أمريكا الجنوبية وجنوب شرق آسيا وإفريقيا وعدد من الدول العربية. في بلدان أمريكا اللاتينية (أوروغواي ، فنزويلا ، الأرجنتين ، البرازيل ، إلخ) ، تُستخدم العادات القانونية كمصدر ثانوي للقانون. في بلدان أوروبا القارية التي تنتمي إلى نظام القانون الروماني الجرماني ، يتم استخدام العرف القانوني في الحالات المحددة في القانون.

وهي محفوظة في دول مختلفة من العالم ، بما في ذلك إنجلترا ، التي يقوم نظامها القانوني على سابقة قضائية. السمات الرئيسية للعادات القانونية في إنجلترا هي ما يلي: 1) وجود عادة من زمن سحيق (على أساس النظام الأساسي الأول لوستمنستر لعام 1275 ، تعتبر العادة التي كانت موجودة قبل 1189 قديمة) ؛ 2) معقولية العرف (يعني هذا المطلب أن هذه العادة لن يتم دعمها إذا لم يكن لها معنى قانوني) ؛ 3) يقين العرف (يتم الكشف عن هذه القاعدة في التعيين الدقيق: طبيعة العادة ؛ دائرة الأشخاص التي يجب أن تعمل العادة فيما يتعلق بها ؛ المنطقة التي تعمل فيها العادة) ؛ 4) التقاليد الواجبة (إذا لم تكشف العادة عن إلزامية

للوفاء بطبيعة الأحكام التي تنص عليها ، لا يمكن للمحكمة أن تؤيدها) ؛ 5) استمرار العرف (من أجل أن يكون لها قوة قانونية ، يجب أن تظل العادة سارية المفعول دون أي انقطاع ، من "زمن سحيق").

في الأسرة القانونية الرومانية الجرمانية ، كانت العادات هي المصدر الثاني للقانون بعد القانون القانوني المعياري. ساد القانون العرفي حتى القرن الحادي عشر ، عندما بدأ إحياء القانون الروماني. يمكن تعريف القانون العرفي نفسه على أنه مجموعة من قواعد السلوك غير المكتوبة التي تطورت في المجتمع نتيجة لتطبيقها المتكرر ، وأقرتها سلطة الدولة.

يحتفظ العرف بأهميته (تابع) كمصدر للقانون ، بشكل أساسي في تلك المناطق التي لا توجد فيها مادة كافية للتعميمات التشريعية. قواعد العرف بمثابة "استباق القانون المنصوص عليه في القانون". يدعي العرف أنه مصدر للقانون فيما يتعلق بحقيقة أنه يصل إلى دور تنظيمي بسبب حقيقة أن الناس عاطفياً ، على أساس دافع روحي ونفسي ، يؤدون أفعالًا وأفعالًا أصبحت اعتيادية وطبيعية وحيوية.

العقوبة هي شكل تحقيق استمرارية العرف القانوني. يُعترف بالمجتمع كمصدر لظهور العرف ، وتقوم الدولة بأفعال تقييمية هرمية فيما يتعلق به. من ناحية أخرى ، تقيِّم السلطات العامة محتوى القواعد العرفية من حيث امتثالها لمتطلبات القانون. من ناحية أخرى ، يشمل التقييم الإيجابي العرف في النظام الهرمي لأشكال القانون ، حيث تنتمي الأسبقية إلى التشريع. يحدث هذا من خلال إقرار العرف من قبل الدولة. وفقًا لـ S. أليكسيف ، لا يوافق على العادات فحسب ، بل يعتبرها أيضًا "ملكه" ، يضع إرادته فيها.

اعتمادًا على سلطة العقوبات ، يمكن تمييز عدة طرق لتوارث العرف:

1) من قبل الهيئة التشريعية من خلال تحديد قاعدة عامة إشارة إلى عرف قانوني وعلاقة مع علاقات محددة ؛

2) من قبل القضاء باستخدام العرف كأساس دون إذن من المشرع (إذن ضمني) ؛ 3) من قبل السلطات القضائية لإجراء معين لحل القضايا ، والتي أصبحت متعارف عليها في الممارسة القضائية.

يقدم بعض المؤلفين قائمة مختصرة للعقوبات: أ) تشريعية (مجردة) ؛ ب) قضائية (محددة). وفقًا لطبيعة التعبير عن إقرار العرف ، يمكن التمييز بين طريقتين للاستمرارية: أ) الكتابة ؛ ب) شفهي (صامت).

تفترض الموافقة بإذن صريح من القانون وجود القاعدة الشاملة للسماح باستخدام العرف. كتب S.L Zivs ، على وجه الخصوص ، عن هذا. وتحدث مؤيدًا حقيقة أن إجازة العرف بفعل معياري يتم "فقط عن طريق الإحالة ، دون توحيدها المباشر (النصي) في قانون معياري". في الوقت نفسه ، ظل جوهر القانون العرفي دون تغيير.

الصيغة الأكثر استخدامًا لمعاقبة الأسس القانونية لعمل القواعد القانونية العرفية في بلدان الفرانكفونية الأفريقية هي أنواع مختلفة من الهياكل التي تنطوي على إصدار تشريعات خاصة (في السنغال - الأمر رقم 60-56 المؤرخ 14 نوفمبر ، 1960 ؛ في ساحل العاج - القانون رقم 61-155 المؤرخ 18 مايو 1961 ، بصيغته المعدلة في 14 يونيو 1964 و 2 يوليو 1964 ؛ في الكاميرون ، المرسوم المؤرخ 29 ديسمبر 1965 ، بصيغته المعدلة في 26 أغسطس 1972 ؛ في الكونغو ، القانون رقم 28-61 المؤرخ 19 مايو 1961 ، بصيغته المعدلة في 1 فبراير 1961) ، إلخ.

فيما يتعلق بالأحكام الدستورية ، فهي تنص بشكل عام على أن القانون يحدد الإجراء الذي يتم من خلاله إثبات وجود الأعراف ، ويتم تقديم هذه الأخيرة وفقًا للمبادئ الأساسية للدستور.

إن المعاقبة المباشرة من قبل القضاء ، بغض النظر عن إذن المشرع ، مكتوب ، بما يلي-

ملموسة وثانوية ولاحقة. والدلالة المؤهلة لذلك صمت المشرع في هذا الشأن. للمحكمة سلطة الفصل بشكل مستقل في مقبولية تطبيق القواعد العرفية على علاقات قانونية محددة. هذا يعطي الإجراء طابعًا غير رسمي. إن إحالة طريقة التفويض هذه إلى الأساليب اللاحقة تعني أن العرف ينشأ بشكل مستقل ، واستغله الأطراف (أو الطرف) ، وتقوم المحكمة ، بعد الظروف التي حدثت ، بتقييم انطباق العرف ، وفي حدث قرار إيجابي بشأن هذه المسألة ، يصرح القاعدة العرفية. إن إضفاء الطابع المطلق على دور القضاء في فرض عقوبات على العادات من سمات الدول الأنجلو ساكسونية. إن إسناد مهمة سن القانون إلى المحاكم يجعل من الممكن النظر في العقوبة المنفذة من خلال تحديد القاعدة المعتادة في السوابق.

إن المعاقبة عن طريق الممارسة القضائية للعادات أمر شائع جدًا. لكن يجب أن نتذكر أن قرارات المحاكم نفسها لا تسمح بأي عادات ، كقاعدة عامة ، لا تخلقها ، لا ترجع إليها ، لا تمنحها أي مكانة. بدلاً من ذلك ، على العكس من ذلك ، يمكن للمحكمة استخدام العرف إذا كان موجودًا بالفعل كشكل من أشكال القانون ، أو معترف به ، أو موجود. يمكنه التحقق من مضمون العادة ، ومعرفة الأطراف بها ، وأخلاقيات أحكامها ، والامتثال للقوانين التنظيمية. بالإضافة إلى ذلك ، يجب أن يستند نشاط المحكمة ذاته في البداية إلى القانون. فيما يتعلق بالطبيعة الملزمة لقرار المحكمة ، يتلقى العرف القانوني تعزيزًا لقوته من الدولة.

إن إقرار القضاء بإجراء معين لحل القضايا ، والذي تطور إلى عرف الممارسة القضائية ، يحدث إذا أدت الممارسة القانونية نفسها إلى "تكوين أعراف قضائية خاصة ، والتي تتشكل في نهاية المطاف في نظام كامل من القانون".

الممارسة القضائية هي مجال ثابت لنشاط إنفاذ القانون ، وبهذا المعنى فإنها تشكل عادة قانونية في شكل عرف. بحكم طبيعة التعبير ، فإن الاستخدامات القضائية لها شكل شفهي ، منذ ذلك الحين

لا المشرع ولا السلطة القضائية نصا صراحة في أي مكان على حق المحاكم في خلق ومعاقبة عادات أنشطتها. يشبه ترتيب ظهور الأعراف القضائية أصل القواعد العرفية. ويمكن تحديد نتائج هذه العملية كتابة (على سبيل المثال ، قرارات الجلسات العامة للمحاكم العليا) ، ولكن يمكن أن توجد كمجموعة من الإجراءات. يمكن للمحاكم أن تعمل كمثبت للعرف. في أواخر الثلاثينيات - أوائل الخمسينيات. القرن ال 20 كان هناك خلاف في الأدبيات العلمية حول ما إذا كان صمت المشرع يمكن اعتباره إذنًا لاستخدام الجمارك. كان قرار المشاركين في المناقشة سلبيًا. رفضت ممارسات إنفاذ القانون في الدولة السوفيتية تمامًا فكرة التفويض الضمني. يقول س.ف. Boshno ، لا يعطي أي سبب لرؤية احتمال الموافقة الضمنية في شكل عدم وجود حظر. إن تجاهل رأي الدولة ، والتأكيد على أن العادات تعمل من تلقاء نفسها بسبب حقيقة وجودها ، يبدو للمؤلف متطرفًا. يؤدي تطوير هذه الأطروحة حتمًا إلى إضفاء الطابع المطلق على الاحتمالات غير التقليدية للعادات ، والاكتفاء الذاتي للعادات.

يبدو أن هذا الموقف ليس صحيحًا تمامًا. إنه مقبول في الأنظمة القانونية الحديثة ، لكنه كان حقيقيًا أثناء تشكيل الدولة والقانون في فترة العصور الوسطى. خلال هذه الفترة ، لم يكن للعقوبات الجمركية صفة الفعل الهادف (إصدار مرسوم ملكي) ، لكنها حدثت في شكل موافقة واعتراف ضمني. كان هذا بسبب حقيقة أنه قبل خب ج. في الغرب ، لم تكن هناك دول مركزية بالمعنى الحديث. لم تمتد سلطة الملوك وغيرهم من السادة الرئيسيين إلى ما وراء المجالات الوراثية ، ومن حيث المبدأ يمكن لأي مالك للأرض أن يضع قواعده الخاصة على أراضيه.

ج. بيرمان محق بلا شك عندما قال "في أوروبا حتى النصف الثاني من X! في. السمات الرئيسية للقانون العرفي

كانت قبلية ومحلية ، مع بعض العناصر الإقطاعية. استمرت الروابط الأسرية في تمثيل التعريف الأساسي والضمان الأساسي للوضع القانوني للشخص. أظهر الملوك القليل من المبادرة في إنشاء قانون الشعب ... مجموعات القوانين التي أصدرها الملوك من وقت لآخر ، والتي تم فيها وضع العادات ، والتي يجب أن تكون معروفة بشكل أفضل أو أكثر رسوخًا ، لم تكن تشريعات بالمعنى الحالي للكلمة ، ولكنها بالأحرى تحذيرات للحفاظ على السلام والعدالة والامتناع عن الجريمة ".

إن الموقف من استمرارية العادات القانونية في مختلف البلدان ليس هو نفسه. إذا قمنا بتحليل حالة العرف القانوني ، فإن معظم البلدان قد قبلت العرف كمصدر للقانون. ولكن تجدر الإشارة إلى أن هناك عددًا محدودًا من الدول التي رفضت تطبيق مصدر القانون هذا على أراضي دولها. على وجه الخصوص ، غينيا تقف في مثل هذه المواقف ، حيث ، وفقا للفن. 5 من الأمر رقم 47 الصادر في 20 تشرين الثاني (نوفمبر) 1960 ، يحظر تطبيق القانون العرفي.

يمكن استخدام العرف في إصلاح النظام القانوني. على سبيل المثال ، في النظم القانونية الوطنية لبلدان إفريقيا الفرنكوفونية ، يتم أخذ العرف كأساس لإزاحة القوانين ذات الأصل الأوروبي ، ولا سيما في جمهورية مدغشقر.

يمكن التعبير عن استمرارية العرف القانوني في شكل: أ) "إضافات إلى القانون" (sekundum legem) - يساهم العرف بشكل أساسي في الطريقة اللغوية لتفسير قواعد التشريع الحالي ؛

ب) "ما عدا القانون" (^^ uef ^ o praeter legem)

يعتبر العرف مصدرا مستقلا للقانون ، ونطاق تطبيقه مقيد بالتشريع الحالي فقط ؛ ج) "ضد القانون" (sotsh-tudo adversuslegem) - لا ينطبق عمليًا في القانون القاري.

يتم تطبيق العرف في حالة وجود ثغرات في القانون ، في حالة تعارض القانون. ربما استخدامه كمصدر للقانون ومساوٍ للقانون أو أعلى منه. هذا الموقف من العرف القانوني له لي-

مائة في البلدان التي يوجد فيها ازدواجية في القانون المدني والتجاري (فرنسا ، ألمانيا). في حالة وجود نزاع في مجال العلاقات التجارية ، يكون للعرف في هذه البلدان الأسبقية على القانون المدني.

في إسبانيا وفي عدد من البلدان الأخرى الناطقة بالإسبانية ، تلعب العادات كمصدر للقانون دورًا عمليًا مهمًا للغاية ، وبطبيعة الحال ، تعلق أهمية كبيرة عليها. يكفي القول أنه في بعض مقاطعات إسبانيا ، لا سيما في كاتالونيا ، يحل القانون العرفي ، الذي تم تشكيله على أساس العادات المحلية ، محل "القانون المدني الوطني" (نظام القواعد الوارد في "القانون المدني الوطني") ، ولذلك يُنظر إليه بحق تمامًا فيما يتعلق بمثل هذه الحالات ، ليس فقط باعتباره "مصدرًا هامًا للغاية ، ولكن أيضًا كمصدر أساسي فعلي للقانون".

ومع ذلك ، فإن الوضع مع مكانة ودور العادات في البلدان الأخرى للقانون الروماني الجرماني مختلف تمامًا. والمثال النموذجي في هذا الصدد هو فرنسا ، حيث دور العرف من الناحية النظرية والعملية ضئيل للغاية. يحاول الفقهاء الفرنسيون "أن يروا فيه (العرف) مصدرًا قديمًا للقانون إلى حد ما ، يلعب دورًا ضئيلًا منذ الوقت الذي اعترفنا فيه ، جنبًا إلى جنب مع التدوين ، بسيادة القانون التي لا جدال فيها".

مكانة العرف في نظام مصادر القانون في البلدان الأخرى غامض أيضا. هنا ممكن: أ) إنكاره التام (المادة 7 من القانون المدني الفرنسي ؛ ب) الاعتراف بالعرف كمصدر ثانوي للقانون (القانون المدني للاتحاد الروسي) ؛ ج) الاعتراف بعرف قوة مساوية للقانون بل تتجاوزها. هذا الأخير نموذجي للبلدان التي يوجد فيها ازدواجية في القانون المدني والتجاري (ألمانيا ، اليابان ، إلخ). في حالة وجود نزاع في مجال العلاقات التجارية ، يكون للعرف هنا الأسبقية على القانون المدني. في عدد من البلدان (إنجلترا ، الولايات المتحدة الأمريكية ، ألمانيا) ، يمكن للعرف أن ينافس القانون في مناطق أخرى أيضًا.

يتم تسهيل استمرارية العرف القانوني من خلال خصائصه كشكل من أشكال القانون. إنه لا ينشأ على الفور وليس من فوق ، بل من أسفل وبشكل تدريجي ، وبالتالي فهو أكثر قدرة من

أشكال أخرى من القانون للتعبير عن إرادة الشعب وآرائه واحتياجاته.

كان للدولة السوفيتية موقف سلبي تجاه هذا الشكل من القانون لأن العرف القانوني يحتوي على عدد من هذه السمات التي لم تكن متوافقة مع اتجاه القانون الاشتراكي كقانون جديد من النوع التاريخي الأعلى. أدى غموض وغموض القواعد الواردة في العرف القانوني إلى فتح إمكانية التطبيق التعسفي لها من قبل المحاكم ، والتي تتعارض بشكل أساسي مع متطلبات الشرعية الاشتراكية. بالإضافة إلى ذلك ، فإن العرف متحفظ بطبيعته ، ولا يتماشى مع آفاق تطور المجتمع ، ولكن مع ماضيه. لكل هذه الأسباب ، فإن الدولة السوفيتية "التي تهدف إلى التطوير الشامل للتقدم الجديد والجديد ، لا تتبع طريق التعبير عن إرادتها في شكل عرف قانوني".

ومع ذلك ، لم تستطع السلطات السوفيتية على الفور استبعاد العرف القانوني من الممارسة. تم استخدامه لحل النزاعات التي نشأت في حياة الفلاحين الروس وبين سكان المناطق القومية في روسيا ، لأنه في هذه المناطق وفئات السكان ، تصرف القانون العرفي نتيجة للحفاظ على بقايا المجتمع الريفي في حياة الفلاحين ، بقايا النظام القبلي والإقطاعي في التقاليد والحياة والوعي أقلية قومية. لذلك ، وفقًا للفن. 8 من قانون الأراضي لجمهورية روسيا الاتحادية الاشتراكية السوفياتية لعام 1922 ، تم تحديد حقوق والتزامات مستخدمي الأراضي وجمعياتهم من قبل العادات المحلية ، عندما لا يتعارض تطبيقها مع القانون. تسمح المادة 77 من القانون أن تسترشد بالعادات المحلية عند تقسيم الممتلكات ، الفناء ، لتحديد الممتلكات المملوكة شخصيًا لأفراد الفناء. مع الانتقال إلى الاشتراكية ، وتطبيق المحاكم للفنون. تم تخفيض 8 و 77 من قانون الأراضي لجمهورية روسيا الاتحادية الاشتراكية السوفياتية بشكل كبير ، حيث تم تصميمهما بشكل أساسي للعلاقات المتعلقة بوجود المزارع الفردية.

بمساعدة القانون العرفي ، تم حل أنواع مختلفة من الممتلكات والأسرة وغيرها من النزاعات. لم تستطع الحكومة السوفيتية على الفور تجاهل هذه القواعد المطبقة لقرون ، وبالتالي اتخذت المسار

دراستهم وتقييمهم من وجهة نظر توافقهم مع سياسة الدولة الاشتراكية. لذلك ، على سبيل المثال ، بعد انتصار الثورة في أوكرانيا ، في وقت إنشاء أكاديمية العلوم في جمهورية أوكرانيا الاشتراكية السوفياتية ، تم تنظيم لجنة دائمة بشكل خاص كجزء من القسم الاجتماعي والاقتصادي لدراسة القانون العرفي.

تحتل العادات القانونية مكانة بارزة في نظام مصادر القانون الروسي الحديث. في القانون المدني للاتحاد الروسي (المادة 5) ، الذي يعترف رسميًا ويشرع حقيقة الاعتراف بها كمصادر للقانون ، تسمى العادات القانونية "الجمارك التجارية".

في هذا الصدد ، تؤكد الأدبيات القانونية بشكل صحيح أن الاعتراف بالعادات القانونية "بشكل عام ، وليس لأنواع معينة من العلاقات ، مثل ، على وجه الخصوص ، تقسيم ممتلكات أسرة الفلاحين ، وعادات ميناء بحري ، وغيرها. ، وسّع القانون المدني بشكل كبير ، مقارنة بالتشريعات السابقة ، إمكانية تطبيق العرف القانوني. بالإضافة إلى ذلك ، إذا تم تطبيق العرف القانوني في وقت سابق فقط عندما تم الإشارة مباشرة إلى هذا الاحتمال في القانون ، فإنه وفقًا للقانون المدني الحالي ، يتم تطبيق الجمارك التجارية حتى عندما لا ينص عليها القانون ، وبغض النظر عما إذا كان " قاعدة السلوك المعمول بها والمطبقة على نطاق واسع في أي مجال من مجالات نشاط ريادة الأعمال ، والمشار إليها بعرف دوران الأعمال ، ليست ثابتة في أي مستند.

انطلاقا من هذا ، في المؤلفات العلمية ، يبدو أنه تم التوصل إلى استنتاج مفاده أنه "على أساس جديد ، من الممكن استخدام الجمارك على نطاق واسع ، ولا سيما العادات المحلية والوطنية والتجارية التي تطورت في مختلف القطاعات من الاقتصاد ".

1. Razumovich N.N. مصادر القانون وشكله // Sov. الدولة والقانون. - 1988. - رقم 3. - س 25.

2. كتاب حاكم منطقة شانغ (شانغ جون شو) / بير. إل إس بيرلوموفا. - م ، 1993. -S. 127.

3. الثعلب. خطب / لكل. S.I. سوبوليفسكي. - م ، 1994. - ص 87.

4. كتاب حاكم منطقة شانغ (شانغ جون شو). - س 156.

6. رومانوف أ. النظام القانوني في إنجلترا. - م: ديلو ، 2000. - ص 180.

7. انظر: Kulagin M.I. ريادة الأعمال والقانون: تجربة الغرب. - م ، 1992. - ص 29.

8. Boshno S.V. معاقبة الدولة للجمارك: المحتوى والتصنيف // المحامي. - 2004. - رقم 3.

9. أليكسيف س. مشاكل نظرية القانون: مسار المحاضرات: في مجلدين - سفيردلوفسك ، 1973 ، ت 2 ، ص 49.

10. Supataev M.A. العرف القانوني كمصدر للقانون في البلدان النامية // مصادر القانون. - م ، 1985. - S. 49-50 ؛ Lukich R. منهجية القانون. - م ، 1981.

11. Boshno S.V. مرسوم. مرجع سابق - س 11.

12. Zivs S.L. يسشذ. - م ، 1981. -S. 161.

13. Zakharova M.V. خصائص القانون الأصلي لبلدان إفريقيا الفرنكوفونية ومدغشقر في فترة ما بعد الاستعمار من تطورها // سلطة الدولة والحكم الذاتي المحلي. - 2005. - رقم 2. - س 27.

14. Boshno S.V. مرسوم. مرجع سابق - س 12.

15. Golunsky S. القانون العام // Sov. الدولة والقانون. - 1939. - رقم 3. - ص 52.

16. Boshno S.V. مرسوم. مرجع سابق - س 12 ، 13.

17. المرجع نفسه. - س 11.

18. بيرمان ج.التقليد الغربي: عصر التكوين. - م ، 1998. - ص 78.

19. Zakharova M.V. مرسوم. مرجع سابق - ص 27.

20. ديفيد ر النظم القانونية الأساسية في عصرنا. - م ، 1988. - س 105-127.

21. Drobyazko S.G. ، Kozlov VS النظرية العامة للقانون. - مينسك ، 2005. - S.205.

22. مارشينكو م. يسشذ. - م: بروسبكت ، 2005. - س 484.

23. ديفيد ر. النظم القانونية الأساسية في الوقت الحاضر (قانون مقارن). - م ، 1967.

24. Nakonechnaya T.V. الاستمرارية في تطوير القانون السوفيتي. - كييف ، 1987. - S. 85.

25. انظر: Murasheva S.A. العرف في نظام أشكال القانون: أسئلة النظرية والتاريخ // وقائع المؤتمر العلمي لعموم روسيا. - سوتشي ، 2002. - س 42-47 ؛ بلكين أ. العادات والعادات في القانون العام // الفقه. - 1998. - رقم 1. - س 39-41.

26. النظرية العامة للدولة والقانون: أكاد. بالطبع: في 3 مجلدات. - المجلد. 2. - الطبعة الثانية. / القس. إد. م. مارشينكو. - م ، 2001. - س 249.

27. المرجع نفسه. - ص 249-250.

العرف القانوني هو قاعدة للسلوك تقرها الدولة وقد تطورت نتيجة التكرار الطويل لأفعال معينة ، ونتيجة لذلك أصبحت قاعدة ثابتة.

من خلال إقرار العرف ، تفرض الدولة عقوبة قانونية (مقياس تأثير الدولة) لعدم امتثالها. يتم ذلك في الحالات التي لا يتعارض فيها العرف مع مصالح الدولة وإرادتها ، ويلبي مصالح المجتمع في مرحلة معينة من تطوره. تُمنح عقوبة الدولة إما بالرجوع إلى العرف في فعل قانوني ، أو عن طريق الاعتراف الفعلي للدولة في قرارات المحكمة ، وأفعال أخرى لهيئات الدولة.

إذا نظرنا إلى مصادر القانون من منظور تاريخي ، فإن المصدر الأول الذي سبق جميع المصادر الأخرى ، بما في ذلك القانون ، كان على وجه التحديد العرف القانوني.

في أغلب الأحيان ، تم استخدام العادات القانونية في العصور القديمة وفي العصور الوسطى ، لتشكيل ما يسمى بـ "القانون العرفي".

في ظل ظروف النظام القبلي ، كان العرف القانوني هو الشكل الرئيسي لتنظيم السلوك. تم ضمان الامتثال للعرف من خلال تدابير التأثير الاجتماعي على الجاني (الإعدام والنفي وغيرها) أو الموافقة على التدابير المطبقة على الجاني من قبل الجاني أو أقاربه أو أفراد الأسرة (الثأر).

مع تفكك المجتمعات القبلية والمجاورة وتشكيل الدولة ، يتحول العرف - "النظام العالمي" تدريجياً إلى معيار السلوك السليم ، مما يعني ضمناً إمكانية اختيار الاتصال المناسب. تدريجيًا ، تفسح المحظورات والأذونات الواردة في الجمارك المجال للمعايير التي تحدد الحقوق والالتزامات الشخصية للفرد. لكن أثناء تشكيل الدولة وتشكيل القانون ، كان لا يزال هناك تصور ما قبل الطبقي للعرف ، وبالتالي فهي ملزمة ليس بسبب إكراه الدولة ، ولكن لأن أعضاء هذا المجتمع يعترفون بهم على أنهم مثل. كانت قوانين تلك الفترة مستمدة من العرف أو معادلة لها في القوة. على سبيل المثال ، فإن قوانين مانو تطلب من الملوك أن يسنوا كقانون فقط ممارسة البراهمة ، والتي لا تتعارض مع العادات ودول العائلات والطوائف. من أمثلة قوانين القانون العرفي قوانين دراكو (أثينا ، القرن السابع قبل الميلاد) ، وقوانين الجداول الاثني عشر (روما القديمة ، القرن الخامس قبل الميلاد) ، وغيرها.

في مرحلة معينة من التطور ، تكتسب العادات (بتعبير أدق ، جزء معين منها) شكلًا مكتوبًا ، والذي غالبًا ما يكون نتيجة لتنظيم العادات ولا يعني دائمًا موافقة الدولة ("الحقائق البربرية" مثل ساليك ، بافاريا ، الروسية).

لكن تدريجياً بدأت الدولة في إقرار هذه العادة وتم ضمان التقيد بها من خلال إجراءات إكراه الدولة.

وهكذا ، يصبح العرف قانونيًا على عكس غير قانوني (التقاليد ، العادات ، العادات الموروثة ، إلخ).

علاقة علم القانون بالعرف القانوني غامضة. يعطي البعض الأعراف دورًا قياديًا بين مصادر القانون الأخرى ، معتقدين أن الهيئات التشريعية والقضائية في صنع القوانين وإنفاذ القانون تسترشد بالآراء والأعراف السائدة في مجتمع معين. وفقًا لهذا المفهوم ، يلعب العرف تقريبًا نفس الدور الذي تعينه النظرية الماركسية للظروف المادية للإنتاج كأساس ينشأ عليه القانون. إن المبالغة في دور العادات هي سمة من سمات المدرسة الاجتماعية والقانونية بشكل خاص ، التي ترى القانون على أنه نتاج للوعي الشعبي.

على العكس من ذلك ، تعتبر الوضعية القانونية أن العادات عفا عليها الزمن ومصدر للقانون ليس له أهمية عملية كبيرة في الحياة الحديثة.

في الواقع ، تلعب الأعراف في الوقت الحاضر دورًا أقل من مصادر القانون الأخرى ؛ يتم استخدامها بشكل أقل كثيرًا حتى في الحالات التي توجد فيها فجوات في القانون أو يشير القانون نفسه إلى الشروط التي يمكن بموجبها استخدام العرف القانوني.

يظل العرف ساريًا فقط إلى الحد الذي يكون مفيدًا في تطبيق القانون (بالإضافة إلى القانون).

في الظروف القانونية الحديثة ، عادة ما يتم تفسير "العرف" بشكل غامض. في كثير من الأحيان ، يتم استخدام مفهوم العادة. يلعب العرف دورًا كبيرًا في تنظيم العلاقات التجارية ويتم تحديده ، كقاعدة عامة ، على أساس مثل هذا التكرار المستمر والموحد لهذه العلاقات الفعلية التي تعتبر جزءًا من إرادة أطراف الصفقة إذا كانت يتوافق مع نواياهم.

لا يتفق جميع الفقهاء على الطبيعة القانونية للعرف والعرف. So Zykin E.S. يعتقد أنه يجب التمييز بين العرف والعرف ، وأن الأول فقط هو مصدر القانون. العادة ، في رأيه ، هي عادة غير قانونية تعمل في المجال بوساطة القانون. أليكسييف إس. بل على العكس من ذلك ، فهو يقول إن العادات القانونية هي في الوقت الحاضر مصادر مهمة للقانون - الأعمال التجارية ، والتقاليد القضائية ، والتقاليد القانونية ، وهي أيضًا من بين العادات المسموح بها. على سبيل المثال ، في العقيدة القانونية للبلدان النامية الأفرو آسيوية

يتم استخدام المصطلحين العرف والعرف القانوني بالتبادل. العادة هناك ، كقاعدة عامة ، هي مصدر للقانون ، ولتشكيلها ليس من الضروري على الإطلاق أن يكون التطبيق الطويل لهذه القاعدة. المثال الكلاسيكي للعادات المدمجة في قانون قانوني واحد هو إعلان القانون العرفي الذي تم تبنيه في تنجانيقا في عام 1963. خذ الجزء الأول من الإعلان الذي يشير إلى مهر العروس. وتنص الفقرة 1 على وجه الخصوص على أن "العريس يدفع مهر العروس لوالد العروس أو وصيه في الماشية أو بعض الممتلكات الأخرى". كما تمت صياغة عدد من الأحكام الأخرى للإعلان بما يتفق تمامًا مع الأعراف. كما نرى ، فإن القانون العرفي ، كقاعدة ، يقوم على قواعد سلوك بربرية غير حضارية ، وبالتالي فإن العادات في المجتمع الحديث ليست المصدر الرئيسي للقانون.

ولكن على الرغم من أن العرف القانوني ليس المصدر الرئيسي للقانون ، إلا أنه في بعض الحالات يعمل كشكل من أشكال القانون. من أجل التأثير بشكل فعال على العلاقات الاجتماعية ، وفقًا لشيرشينفيتش ، يجب أن يفي العرف القانوني بمتطلبات معينة:

ج) ألا تكون مبنية على خطأ.

د) لا تخل بالآداب العامة.

من نواحٍ عديدة ، فإن آراء فقهاء مثل R. David و Salmond تشبه آراء Shershenevich. وفقًا لـ R. David ، فإن أحد شروط تطبيق العرف القانوني هو وجود "عمر" معين للعرف (تأثير العادات المحلية في إنجلترا "منذ زمن بعيد أو 40 عامًا على الأقل ، إلخ." ) ، ويرى الفقيه الإنجليزي سالموند أن العرف القانوني يجب أن يُنشأ "كما لو كان بموجب القانون" ، دون استخدام القوة ويكون له طابع العرف القديم.

لذلك ، في الوقت الحاضر ، لا يتم استخدام العرف القانوني في البلدان المتقدمة على نطاق واسع ، لكنه في الوقت نفسه لم يفقد أهميته تمامًا. لذلك ، وفقًا لـ M.I. Kulagin ، يعمل العرف كمصدر للقانون ، في المقام الأول في تلك المناطق التي لا توجد فيها مواد كافية بعد للتعميمات التشريعية. دور العرف في تنظيم المؤسسات الاقتصادية الجديدة ، وبعض عمليات التأمين المصرفي ، واتفاقيات التأجير هو دور ملحوظ بشكل خاص. تم الاعتراف بالعرف كمصدر للقانون من قبل اتفاقية الأمم المتحدة في عقود البيع الدولي للبضائع لعام 1980 (المادة 9).

في الوقت الحاضر ، تُستخدم العادة على نطاق واسع في تنظيم العلاقات الاجتماعية في دول آسيا وإفريقيا وأوقيانوسيا. في البلدان المتقدمة ، تلعب الأعراف دورًا ثانويًا مقارنة بمصادر القانون الأخرى - اللوائح والفقه. يُفهم العرف ، أولاً وقبل كل شيء ، على أنه قاعدة مكملة للقانون في تلك الحالات عندما تكون الوصفة المقابلة في القانون غائبة على الإطلاق أو لا تكون كاملة بما فيه الكفاية. ومع ذلك ، على سبيل المثال ، في فرنسا وألمانيا الحديثة في مجال القانون المدني والتجاري ، لا يتم استبعاد استخدام العرف ليس فقط بالإضافة إلى القانون ، ولكن أيضًا ضد القانون.

في روسيا ، حتى عام 1917 ، كانت العادات تنظم العلاقات بين الفلاحين. لاحظ الباحثون أنه في مجال القانون المدني الخاص ، فإن غالبية السكان الروس (80 مليون شخص) يسترشدون بالقانون العرفي والقوانين المكتوبة (بشكل أساسي ، الجزء 1 من المجلد العاشر من قانون القوانين - القوانين المدنية) مخصصة للأقلية. حتى بعد ثورة 1917 ، لم يكن البلاشفة قادرين على التخلي عن القانون العرفي على الفور ، مما يدل على أهميته. سمحت المادتان 8 و 77 من قانون الأراضي لجمهورية روسيا الاتحادية الاشتراكية السوفياتية لعام 1922 باستخدام العرف في تنظيم الأرض والأسرة والعلاقات الأخرى بين الفلاحين.

كان للعقيدة القانونية السوفيتية موقف سلبي تجاه العرف القانوني. هذا أمر مفهوم - من أجل تشكيل وترسيخ القانون العرفي ، هناك حاجة إلى وقت طويل ، والمجتمع الاشتراكي الجديد الذي ظهر بعد ثورة 1917 ، وفقًا للأفكار السائدة ، يختلف اختلافًا جوهريًا ونوعيًا عن النظام السابق.

في روسيا الحديثة ، لا يتم استخدام العرف القانوني على نطاق واسع ، على الرغم من أن الفن. المادة 5 من القانون المدني وتكرس الحكم القائل بأنه في سياق نشاط ريادة الأعمال ، يُسمح باستخدام عادات الأعمال كقواعد سلوك راسخة ومُطبقة على نطاق واسع ، حتى لو لم يتم تدوينها في تصرفات الدولة. ولكن مع ذلك ، نظرًا لحقيقة أن استخدام الجمارك يرتبط بالمجال الاقتصادي ونشاط المقاولات والقانون الخاص ، الذي لم يتطور عمليًا في الحقبة السوفيتية ، وكانت ريادة الأعمال محظورة بشكل عام ، ثم العادات والعادات القانونية لدوران الأعمال لم يكن لديها الوقت للتطور لبعض الوقت .. الفترة القصيرة لوجود اقتصاد السوق.

مع تطور القانون الخاص واقتصاد السوق في روسيا ، سيتم أيضًا تشكيل العادات القانونية ، والتي يجب أن يتزايد دورها في المستقبل.

1.2 تطبيق العرف

وفقا للفقرة 1 من الفن. 5 من القانون المدني للاتحاد الروسي (المشار إليه فيما يلي باسم القانون المدني للاتحاد الروسي) ، ممارسة الأعمال التجارية العرفية هي قاعدة سلوك تم تطويرها وتستخدم على نطاق واسع في أي مجال من مجالات النشاط التجاري ، ولم يتم توفيرها بموجب القانون ، بغض النظر عما إذا كان موثقًا.

تعطي الفقرة المحددة قاعدة السلوك غير المكتوبة في مجال نشاط ريادة الأعمال معنى مصدر القانون وتسميه عادة العمل ، بشرط أن تكون هذه القاعدة:

أ) ثابتة ، أي أن تكون مستقرة ومؤكدة إلى حد ما ؛

ب) تستخدم على نطاق واسع في أي مجال من مجالات الأعمال وبالتالي فهي معروفة بشكل عام في مجال الأعمال ذات الصلة ؛

ج) لا ينص عليها القانون.

يبدو أن هذه العلامات محددة تمامًا ، ولكن عند حل القضايا العملية ، فإنها تسبب العديد من الخلافات ، حيث يفسر كل من الأطراف المتنازعة العادات الراسخة في مصلحته الخاصة.

لا يساهم في توحيد تطبيق أعراف الأعمال والممارسات القضائية. لذلك ، في الفقرة 4 من قرار الجلسة الكاملة للمحكمة العليا للاتحاد الروسي والجلسة المكتملة لمحكمة التحكيم العليا للاتحاد الروسي بتاريخ 1 يوليو 1996 ، رقم 6/8 ، "تقاليد تحقيق بعض الالتزامات "كمثال على العرف. على الرغم من أن تقاليد الأداء نفسها لم تصبح بعد عادة ؛ تصبح عادة فقط في حضور كل من وردت أسماؤهم في الفقرة 1 من الفن. 5 من القانون المدني للاتحاد الروسي يوقع.

في عدد من مواد القانون المدني للاتحاد الروسي ، توجد إشارات مباشرة إلى الجمارك التجارية ، على سبيل المثال ، الفن. ينص 309 على المبدأ العام لتنفيذ العقود: يجب تنفيذ الالتزامات بشكل صحيح وفقًا لشروط الالتزام ومتطلبات القانون ، والأفعال القانونية الأخرى ، وفي حالة عدم وجود مثل هذه الشروط والمتطلبات - وفقًا للأعراف من الأعمال أو غيرها من المتطلبات المفروضة عادة.

فن. 311 يمنح الدائن الحق في عدم قبول أداء التزام على أجزاء ، ما لم ينص القانون على خلاف ذلك ، أو الأفعال القانونية الأخرى ، أو شروط الالتزام ، ولا يتبع ذلك من أعراف العمل أو طبيعة الالتزام.

تم وضع قاعدة أكثر تحديدًا بواسطة Art. 314: "... إذا كان الالتزام بتنفيذ العقد لا ينبع من القانون ، والأفعال القانونية الأخرى ، وشروط الالتزام ، ثم يتم تطبيق أعراف العمل ..."

تحدد المادة 474 من القانون المدني للاتحاد الروسي أنه إذا لم يتم تحديد إجراء فحص جودة البضائع بموجب القانون أو الإجراءات القانونية التنظيمية الأخرى أو باتفاق الطرفين ، فعندئذ تكون الجمارك التجارية أو غيرها من الشروط المعمول بها لفحص البضائع سيتم نقلها بموجب عقد بيع.

تُظهر هذه الأمثلة أنه إذا "نسى" الأطراف ، عند إبرام العقد ، الاتفاق على شرط ما ، مما تسبب بعد ذلك في نزاع ، فإن الدليل على وجود عادات تجارية في هذا المجال يؤخذ في الاعتبار أثناء المحاكمة.

في الوقت نفسه ، يحق للأطراف تضمين شروط العقد التي تتعارض مع أعراف المعاملات التجارية. وبنفس الطريقة ، يمكنهم تحويل عادات المعاملات التجارية إلى شروط العقد ، وفي هذه الحالة ، تكتسب الجمارك قوة الشروط الأساسية للمعاملة.

يتم توفير تطبيق الجمارك من خلال قوانين قانونية تنظيمية خاصة ، ولا سيما الفن. 134 ، 135 من قانون الشحن التجاري للاتحاد الروسي ، ويمكن أن يتبع أحكام المعاهدات الدولية.

وتجدر الإشارة إلى أنه في ظل الظروف الحديثة ، يشمل دوران السلع حجمًا كبيرًا ومجموعة كبيرة ومتنوعة من أنواع مختلفة من المعاملات التجارية. نتيجة لذلك ، اتضح أن النظام القانوني في أي دولة لا يمكن أن يحتوي على جميع الطرق لحل النزاعات المختلفة للأطراف المقابلة.

علاوة على ذلك ، تؤدي العمليات الاقتصادية إلى أنواع وأشكال جديدة من العمليات التجارية.

هذا هو السبب وراء اكتساب دور خاص في مجال التجارة الدولية من خلال أشكال التنظيم غير الحكومية ، ولا سيما قانون مركاتوريا (القانون التجاري اللاتيني) ، الذي ، في الواقع ، يحدد عادات التجارة الدولية - قاعدة السلوك التي لديها المتقدمة في مجال تداول السلع الدولية.

في الوقت نفسه ، لا يمكن تصنيف كل قاعدة من قواعد السلوك كعرف لدوران التجارة.

لفهم هذا ، نحتاج إلى تحديد علامات عادات التجارة الدولية ، والتي تتميز بها كمصادر lex mercatoria:

1) العادات هي تلك القواعد السلوكية التي تتطور نتيجة لتطبيقها الموحد المتكرر ، أي القواعد التي تعكس المسار النموذجي للممارسة التجارية - "العادات التجارية" ؛

2) القواعد عالمية فيما يتعلق بمنطقة معينة من التجارة الدولية ، أي أنه يمكن تطبيقها بغض النظر عن الجنسية والموقع الإقليمي للمواضيع. النطاق الملزم لهذه القواعد هو فرع الحركة التجارية الدولية ؛

3) يتم الحفاظ على هذه القواعد لفترة طويلة من الزمن في شكل ثابت وغير متغير ؛

4) الشعبية الواسعة لقواعد السلوك هذه في منطقة معينة من النشاط التجاري الدولي فيما يتعلق بالعقود من نوع معين ، أي معرفة وجود ومحتوى الجمارك في موضوع ينتمي إلى دائرة الأعمال الدولية يفترض. وتجدر الإشارة إلى أن الجمارك المحلية والإقليمية ليس لها معيار كونها معروفة على نطاق واسع ، وبالتالي ، لا يحق للأطراف الرجوع إلى عادات التجارة الداخلية لبلدهم عند المشاركة في التداول التجاري الدولي ؛

5) المشاركة في النشاط التجاري الدولي تعني قبول هذه القواعد كمنظم بشكل افتراضي ، أي حتى لو لم تكن هناك موافقة صريحة على استخدامها.

في نفس الوقت ، الفن. 9 من اتفاقية الأمم المتحدة بشأن عقود البيع الدولي للبضائع (فيينا ، 1980. من الآن فصاعدًا - اتفاقية فيينا) تنص على أن الأطراف ملزمة بأي عرف اتفقوا بشأنه. إذا لم يكن هناك اتفاق من هذا القبيل ، ثم وفقا للفقرة 2 من الفن. 9 من اتفاقية فيينا ، يُعتبر أن الأطراف ضمنت تطبيق الجمارك على العقد ، والتي كانوا يعرفون أو ينبغي أن يكونوا على علم بها والتي تكون معروفة على نطاق واسع في التجارة الدولية ويتم الالتزام بها باستمرار من قبل الأطراف في العقود من هذا النوع في مجال التجارة ذات الصلة.

في حالة وجود تضارب بين التشريعات الوطنية والأعراف ، تتبع ممارسة الهيئات القضائية الوطنية مسار الاعتراف بقوة قانونية أكبر لعادات التجارة الدولية من القواعد التصرفية للاتفاقيات الدولية والتشريعات الوطنية.

ينتبه العديد من الباحثين إلى هذا الاتجاه.

يتم اتخاذ موقف مماثل من قبل التحكيم في غرفة التجارة الدولية (ICC) ، حيث طبقت المحكمة أعراف التجارة الدولية كجزء لا يتجزأ من قانون مركاتوريا بدلاً من أحكام التشريعات الوطنية المحددة على أساس قواعد تعارض القوانين . في الوقت نفسه ، أشارت هيئة التحكيم إلى أن قانون بلد البائع (قانون البائع) ينص على فترة قصيرة جدًا لفحص البضائع المسلمة ، والتي لا تتوافق مع العادات التجارية المقبولة عمومًا ، واستخدمت العادات ذات الصلة لحل القضية.

من الجدير بالذكر أن الاستخدامات هي جزء لا يتجزأ من الممارسة التجارية ، سواء كان الطرف على علم بوجود استخدام معين أم لا.

أصبح هذا الظرف أيضًا حاسمًا للتحكيم ، الذي يعترف بشكل متزايد بالتطبيق العملي لمبدأ الكفاءة المهنية وبالتالي يؤكد استخدام النظرية الموضوعية عند النظر في قضايا تطبيق الأعراف التجارية.

ومن الأمثلة على ذلك الخلاف بين Medzhik LLP و Alina Moscow JSCB ، حيث رأت محكمة التحكيم في موسكو أنه من الممكن قبول إجابات عدد من البنوك التجارية كدليل يؤكد وجود عرف ، مما يشير إلى أنه في الأنشطة المصرفية للتنفيذ التسويات بأوامر الدفع بين دافعي الضرائب - عملاء البنك والمدفوعين لهم - البائعين (موردي) البضائع ، تم وضع قاعدة واستخدامها على نطاق واسع ، والتي بموجبها يقبل البنك أمر الدفع للتنفيذ ، ويؤكد الدفع مقابل البضائع ، وضع ختمه على الأمر المقبول مع ختم وتوقيع المشغل ، وإعطائه للعميل لتأكيد حقيقة الدفع بموجب العقد.

من الأمور ذات الأهمية الخاصة موقف التحكيم الدولي بشأن الاعتراف بالصمت باعتباره الطريقة المعتادة لقبول الشروط لتعديل العقد.

الحقيقة هي أن مسألة الطبيعة القانونية للصمت قابلة للنقاش ، حيث يصفها بعض المؤلفين بأنها مبدأ عام للقانون ، بينما يعتبرها آخرون عادة.

على سبيل المثال ، في الممارسة التعاقدية الروسية ، لا يعتبر السكوت بمثابة قبول ، ما لم يكن خلاف ذلك ، على النحو المنصوص عليه في الفقرة 3 من الفن. 438 من القانون المدني للاتحاد الروسي ، لا يتبع من القانون أو ممارسة الأعمال التجارية أو من العلاقات التجارية السابقة للأطراف.

أحكام مماثلة منصوص عليها في الفن. 1394 من القانون المدني كيبيك ، الفن. 22 من قانون جمهورية الصين الشعبية بشأن قانون العقود.

طبقت محكمة استئناف فرانكفورت ، في قرارها الصادر في 5 يوليو / تموز 1995 ، العرف الذي يمكن بموجبه أن يتم القبول بالسكوت. كان جوهر النزاع هو أن المورِّد ، الذي لم يكن قادرًا على تسليم البضائع ، لم يرفض أمر التسليم ، وبالتالي وافق على تمديد عقد التوريد الافتراضي. ونتيجة لذلك ، اتخذ المحكم قرارًا أمر بموجبه بتعويض الخسائر التي تكبدها المشتري.

التنظيم الدستوري والقانوني للعلاقات بين الكنيسة والدولة

يمنح دستور الاتحاد الروسي الحق في حرية الضمير للجميع. ومع ذلك ، فإن استخدام هذه الحقوق من قبل الأجانب مرتبط بشرعية إقامتهم في أراضي الدولة ...

الممارسات التجارية والعادات الأخرى ودورها في تنظيم العلاقات التجارية

إن عادة دوران الأعمال هي قاعدة سلوك تم تطويرها وتستخدم على نطاق واسع في أي مجال من مجالات النشاط التجاري ، غير المنصوص عليها في القانون ، بغض النظر عما إذا ...

ملامح الإجراء القضائي للنظر في الشكاوى بشأن أفعال (التقاعس) وقرارات المسؤولين وموظفي الخدمة المدنية التي تنتهك حقوق وحريات المواطنين

في ظل ظروف ممارسة إنفاذ القانون لنظام معقد إلى حد ما من التشريع الروسي ، يتبين أن المواطن الفرد ، حتى أنه يطالب السلطات بمطالب معقولة ، يصبح عاجزًا أمام آلة الدولة ...

العرف القانوني كمصدر للقانون الروسي

في البداية ، قبل النظر في مفهوم العرف القانوني ، نقوم بتحليل ماهية مصدر القانون. مصدر القانون هو شكل معين من أشكال التعبير الخارجي عن محتواه ...

القوانين القانونية لجمهورية قيرغيزستان التي تنظم العلاقات في مجال أسرار الدولة

بناء على تحليل عدد من التعاريف لفئة "آلية التنظيم الإداري والقانوني" ، فإن الأنسب هو التالي: "آلية التنظيم الإداري والقانوني هي مجموعة من الوسائل الإدارية والقانونية ...

جوهر وتشكيل وتطوير العرف القانوني في الاتحاد الروسي في الجانب التاريخي وفي المرحلة الحالية

مثل جميع المفاهيم المعقدة ، ليس للأعراف القانونية معنى واضح ومحدد. إلى حد ما ، يعتمد هذا على حقيقة أنه في الأنظمة القانونية المختلفة يختلف دور ومكان العرف في نظام مصادر القانون بشكل كبير ...

التحليل القانوني النظري والمقارن للقانون الأنجلو ساكسوني والروماني الجرماني

أقدم شكل من أشكال القانون هو العرف القانوني. في عصرنا ، يحتل مكانًا ضئيلًا إلى حد ما في أنظمة القانون الرومانية الجرمانية والأنجلو ساكسونية ...

تطور وهيكل العرف القانوني في سياق تطور الفكر القانوني

في نظرية القانون العرفي ، تتمثل إحدى القضايا المهمة في فهم آلية تكوين وتشغيل قاعدة قانونية عرفية. هناك نوعان يشكلان عادة اللحظة - المادي والنفسي ...

مقدمة ………………………………………………………………………. الصفحة 2

العرف الشرعي كأحد أنواع مصادر القانون .......... ص 3

أنواع العادات القانونية ……………………………………………… ص 8.ص

3. الفصل الثاني.

2.1 العرف كمصدر من مصادر القانون الدولي ........................... ص 20

2.2 العرف القانوني في النظم القانونية الحديثة في العالم ... صفحة 23

4. خاتمة …………………………………………………………………… ... ص 25

5. قائمة المراجع ………………………………………………………… ... ص 26

مقدمة.

العرف القانوني هو أحد أقدم مصادر القانون ، أي الشكل الذي يتم فيه التعبير عن قاعدة السلوك التي تنقل لها نوعية القاعدة القانونية. لذلك ، ينبغي فهم العرف القانوني كمصدر للقانون على أنه شكل محدد يتم فيه التعبير عن قاعدة السلوك التي أنشأها المجتمع نفسه ، والتي أصبحت عادة لدى الناس وأعطيت قيمة معيار ملزم عالميًا. إن مفهوم وظاهرة مصدر القانون ، في رأينا ، قد تطور مع ظهور ظاهرة مثل الدولة. كانت الدولة ، من خلال نشاطها ، هي التي أدت إلى تعدد مصادر القانون ، مثل: القانون ، والعقيدة ، وأنشطة المحامين ، والسوابق ، والعرف المقبول ، وغيرها الكثير. ومن وجهة النظر هذه ، من المبرر الاعتقاد بأن الدولة هي التي تعطي الشكل القانوني لقواعد العادات من خلال فرض عقوبات عليها. حتى الآن ، ليس من المستغرب أن يجادل معظم المنظرين القانونيين بأن العرف القانوني هو "إقرار الدولة لمجموعة من العادات الملزمة بشكل عام". وجهة النظر هذه مدعومة من قبل علماء مشهورين مثل كريموف وخروبانيوك وتشيركين وكوريلسكي وغيرهم الكثير. في العديد من الكتب المدرسية حول نظرية الدولة والقانون ، يتم استخدام مفهوم "العرف المقبول" تحديدًا. هذا النهج متجذر أيضًا في العلوم الفرعية ، حيث يُعتبر العرف القانوني مصدرًا للقانون المدني وقانون الدولة والقانون الدولي وغيرها من العلوم. لذلك ، على سبيل المثال ، يشترك أ. أ. بلكين ، المتخصص في مجال القانون الدستوري ، في الرأي الماركسي ويكتب: يجب التمييز بين العادات التي توفرها الدولة ، والتي هي قاعدة أخلاقية ، وقاعدة دينية ، الأعراف ، إلخ.

الفصلأنا. العرف القانوني: المفهوم والمكان في نظام مصادر القانون.

1.1 مفهوم وجوهر العرف القانوني

لكي يصبح القانون حقيقة ويؤدي وظائفه بنجاح ، يجب أن يكون للقانون تعبير خارجي ، يسميه بعض العلماء أشكالًا من القانون ، والبعض الآخر - مصادر ، وآخرون - أشكال ومصادر في نفس الوقت.

إن السمة الأكثر أهمية والمحددة لمصدر القانون هي توفيره من خلال سلطة إكراه الدولة. لن تصبح هذه العادة أو سابقة أو عملًا معياريًا أو عقيدة أو معاهدة أو أي مصدر آخر من مصادر القانون ، ولن تكتسب أهمية ملزمة عالميًا بدون موافقة الدولة وتدخلها.

تنشأ مصادر القانون الوضعي نتيجة لأنشطة هيئات الدولة المختصة ، أي التعبير الحقيقي والواعي عن إرادة الدولة ، وكنتيجة لإقرار التنظيم الاجتماعي القائم بالفعل ، وتعزيز وإنفاذ الجمهور العلاقات والعادات وقواعد سلوك الناس بقوة إكراه الدولة. نشأت الدولة وتطورت كأداة لتنظيم العلاقات الاجتماعية وتوحيدها ، كأداة لتحقيق العدالة وتحقيق إرادة الشعب. بقبول تقييد الحرية لصالح النظام والأمن ، يعترف المجتمع بإرادة الدولة كمصدر للقانون الوضعي ، يتم التعبير عنها بشكل مباشر وغير مباشر.

على الرغم من تنوع مصادر القانون بشكل كبير ، إلا أنه من الممكن تحديد المصادر الرئيسية والأكثر أهمية. من المناسب عمليًا الانتباه إلى ثلاثة مصادر رئيسية للقانون: العرف القانوني ؛ سابقة قانونية؛ عمل قانوني. يرجع اختيارهم إلى أهمية مصادر القانون هذه في النظم القانونية الحديثة.

ينبغي أن يبدأ تعريف مفهوم "العرف القانوني" بالنظر في معنى كلمة "العرف". "العرف" - نظام مقبول بشكل عام ، قواعد تقليدية للسلوك الاجتماعي. يمكن اعتبار هذا التعريف مناسبًا حتى عندما يتعلق الأمر بالعرف بالمعنى القانوني للكلمة.

في الأدب الغربي ، من المعتاد فهم القوالب النمطية والميول السائدة في سلوك الأشخاص اللاواعيين ، والتلقائيين بطبيعتهم. وبالتالي ، فإن العرف القانوني هو قاعدة سلوك تطورت تاريخيًا بسبب التكرار المستمر ومعترف بها من قبل الدولة كقاعدة إلزامية للسلوك. لا يمكن لعرف غير قانوني ، لا يعاقب عليه من قبل الدولة ، أن يكون بمثابة مصدر للقانون ، لأنه مدعوم من قبل الرأي العام فقط.

من الواضح أن العرف القانوني هو أقدم مصدر للقانون. ترتبط عملية تشكيلها ارتباطًا وثيقًا بتطور المجتمع. تنشأ العادة بشكل طبيعي كسلوك ملائم وضروري للناس 1.

لا يمكن لمجتمع أن يوجد بدون نظام معين ، لذلك ، بالنسبة للمجتمع البدائي ، فإن المنظم الأكثر عضوية للعلاقات بين أعضائه هو عادة مرتبطة ارتباطًا وثيقًا بالأفكار الدينية والأخلاقية. يشكل السلوك العقلاني والمتكرر للناس قواعد قانونية عرفية. بعد ذلك ، لم تعد تُلاحظ العادات بسبب الخوف من الإكراه أو أشكال أخرى من التأثير ، ولكن بسبب العادة المتطورة والحاجة البشرية الطبيعية لطريقة معينة من السلوك الاجتماعي.

التطور ببطء شديد ، توقفت العادات بعد فترة عن التوافق مع السلوك المناسب والعقلاني للناس ، لكنها استمرت في الالتزام بحكم التقاليد. اختفت بعض العادات تدريجياً بسبب ندرة التطبيق ، أو صعوبة التطبيق ، أو الإزاحة من قبل العادات الأخرى ، أو اختفاء موضوع التنظيم ذاته.

أثناء تشكيل الدولة ، أصبحت العادات هي دعمها الطبيعي ، الذي اكتسب ملكية العادات القانونية ، أي قواعد السلوك التي توفرها قوة إكراه الدولة. كانت الجمارك ولا تزال أقوى الحلفاء لسلطة الدولة. وبالعمل المباشر على الناس والعلاقات الاجتماعية التي تنشأ بينهم ، فإن العرف يقدس جميع مؤسسات الدولة.

على الرغم من أن أهمية العادات في العالم الحديث آخذة في التناقص تدريجياً ، إلا أنها لا تزال ، بشكل عام ، مهمة للغاية. يعيش جزء كبير ، إن لم يكن كبيرًا ، من سكان الأرض في البلدان الحديثة في آسيا وأفريقيا ، في المجتمعات التقليدية ، وفقًا للعادات التي تطورت على مر القرون. وحتى في بلدان مثل بريطانيا العظمى ، يظل الدور الذي تلعبه الأعراف في التنظيم القانوني للمجتمع مهمًا للغاية.

دور العرف القانوني في الأسرة القانونية الرومانية الجرمانية. لم يكن القانون الروماني ، الذي أصبح أساس الأنظمة القانونية لأوروبا القارية ، في الأصل أكثر من عادات القبائل اللاتينية الثابتة كتابةً وكان لها في الأصل طابع عادي. في أوروبا في العصور الوسطى ، عرقلت العادات المحلية ، التي كانت تختلف من مكان إلى آخر ، والتي كان من الصعب العثور عليها والتي كان من الصعب الإشارة إليها ، خلال فترة التكوين المكثف للعائلة القانونية الرومانية الجرمانية في القرن الثالث عشر ، تطور التجارة والعلاقات الاقتصادية. لذلك ، تم التخلص من العادات المحلية واستبدالها في كل مكان بالقواعد العالمية للقانون الروماني ، والتي تم الاعتراف بها كنموذج مطلق لصنع القواعد. يمكن أن تستمر العادات في الوجود وتقاوم القانون الروماني إذا انتشرت على مساحة جغرافية واسعة إلى حد ما. لذلك ، على سبيل المثال ، في القرن الثالث عشر في ألمانيا ، تأخر انتشار القانون الروماني بسبب تصادمه مع مرآة سكسونية ، والتي استمرت في كونها مصدرًا فعالًا للقانون في بعض كانتونات سويسرا لفترة طويلة جدًا. في النظم القانونية الحديثة لبلدان أوروبا القارية ، تلعب الأعراف دورًا ضئيلًا. يتخذ القضاة قراراتهم بناءً على حقيقة أن القانون هو مصدر القانون الوحيد أو شبه الوحيد. ومع ذلك ، فإن الدور العملي للعرف أكبر بكثير مما قد يبدو للوهلة الأولى. ما إذا كان الجاني يستطيع التذرع بظروف مخففة ، سواء كانت العلامة توقيعًا ، أو ما إذا كانت ملكية معينة ملكية عائلية - كل هذه الأسئلة يصعب الإجابة عليها دون اللجوء إلى الجمارك. من ناحية أخرى ، يقتصر نطاق العرف على عملية التدوين. يميل محامو الأسرة القانونية الرومانية الجرمانية إلى بناء منطقهم حصريًا على التشريع. تأثير العرف محدود للغاية ، حتى لو لم تنكره العقيدة. وهكذا ، بعد أن لعب دورًا تاريخيًا مهمًا في تكوين الأسرة القانونية الرومانية الجرمانية ، فقد العرف هنا أهميته كمصدر مستقل للقانون.

دور العرف القانوني في الأسرة القانونية الأنجلو أمريكية. تُستخدم العادة كمصدر للقانون الإنجليزي ، لكن أهميتها أقل بكثير من مصادر القانون الأخرى المميزة للعائلة الأنجلو أمريكية. في إنجلترا ، كان القانون العرفي موجودًا وكان يُطبق قبل ظهور نظام القانون العام ، والذي ، على الرغم من أنه اعتمد بعض العادات المحلية ، فقد تم إنشاؤه على أساس العقل من أجل استبدال قانون الأنجلو ساكسوني ، إن أمكن. فترة. في القانون الإنجليزي الحديث ، لا يُعتبر العرف ملزمًا بشكل عام إلا إذا كان له طابع العرف القديم. ينص قانون 1265 ، الذي لا يزال ساريًا ، على أن العادات التي كانت موجودة قبل عام 1189 هي فقط العادات القديمة. لن يتم اعتبار العرف ملزمًا قانونًا ما لم يتم إثبات وجوده عام 1189. شرط أن تكون العادة قديمة ينطبق فقط على العادات المحلية ؛ لا ينطبق هذا المبدأ على الممارسات التجارية. تدل الممارسة على ظهور عادات جديدة لأسباب مختلفة. تدريجيا ، يتم معاقبتهم من خلال التنظيم والممارسة القضائية. على الرغم من أن العرف لم يعد له أهميته السابقة كمصدر للقانون الإنجليزي ، إلا أنه سيكون من السابق لأوانه التقليل من شأنه. تنعكس العادات في حياة الإنجليز حتى في الطريقة التي ينظم بها القانون هذه الحياة. تهيمن العادات فعليًا على الحياة السياسية ، وعلى الرغم من عدم منحها طابعًا قانونيًا ، فإن معظم قواعد القانون الدستوري الإنجليزي تبدو سخيفة بغض النظر عن العرف الدستوري. تمتلئ الحياة العامة بقواعد السلوك التي لا يمكن اعتبارها إلا تقليدية. إن سمات تطور القانون الأمريكي تجعل من غير الممكن التحدث عن دور جاد للعرف. هذا ممكن بسبب الشباب النسبي للدولة الأمريكية والعزلة عن القارة. ومع ذلك ، غالبًا ما يتم سد الثغرات الموجودة في دستور الولايات المتحدة ليس فقط بمساعدة التشريعات الحالية ، ولكن أيضًا من خلال الاعتراف بالعادات الراسخة والعادات والتقاليد الراسخة. في مجال القانون الخاص ، هناك عدد من العادات الشائعة أيضًا. بشكل عام ، على الرغم من أن القانون الأمريكي ليس تقليديًا مثل القانون الإنجليزي ، إلا أن دور العادات يظل بارزًا. في نظام القانون العام ، يحتفظ العرف بأهميته ، لكنه بعيد كل البعد عن الأهمية أو حتى الثانوية. يعمل العرف حيث لا يعتبر القانون والممارسة القضائية أنه من الضروري التدخل في تنظيم العلاقات الاجتماعية. أصبحت العادات الجديدة الناشئة ، التي يقرها القانون والممارسة القضائية ، جزءًا من النظام القانوني تدريجياً.

دور العرف القانوني في الأنظمة القانونية الإسلامية والهندوسية. لم تعتبر العقيدة أبدًا أن العادات هي مصدر الشريعة الإسلامية. إن أي موقف آخر تجاه العرف من شأنه أن يضر بالسمات الرئيسية للشريعة الإسلامية - التوحيد لأي مجتمع من المؤمنين. ومع ذلك ، فإن الوضع الحقيقي للأمور مختلف إلى حد ما. تعتبر السنة من أهم مصادر الشريعة الإسلامية ، وهي ليست أكثر من مجموعة من العادات المرتبطة بالنبي. قام البخاري والمسلم ، وهما من أعظم معلمي الإسلام ، بعمل كبير في القرن التاسع لإخراج أقوال النبي الحقيقية. اليوم من المشكوك فيه أن العادات التي خلقوها لها علاقة بمحمد. على الرغم من أن السنة تعتبر مصدرًا ثانويًا للقانون ، يمكن الافتراض أنها كانت بمثابة تصور للقانون العرفي للعرب الذي سبق ظهور الإسلام. تتخذ الشريعة الإسلامية موقفاً براغماتياً فيما يتعلق بالعادات. لا يمكن للأعراف أن توصي بأفعال يحظرها القانون أو تمنع ما يعتبره القانون إلزاميًا. لكن العرف قد ينص على ما يعتبره القانون موصى به أو مسموحًا به ، ويحظر ما يعتبره القانون غير مقبول أو مسموح به. في القانون الهندوسي ، للعرف أهمية كبيرة. وفقًا لقوانين مانو ، يمكن للمرء الامتناع عن اتباع قاعدة السلوك إذا لم يقبل المجتمع هذه القاعدة. العادات متنوعة ومتعددة للغاية. تتبع كل طبقة عاداتها الخاصة ، والتي تستند إلى الرأي العام. أشد عقوبة هي الاغتراب. هذه عقوبة قاسية للغاية في مجتمع لا يمكن فيه تصور حياة أعضائه دون الانتماء إلى مجموعة معينة.

في الفقه الحديث ، يلعب العرف القانوني دورًا أيضًا. لذلك ، على سبيل المثال ، في Art. فن. 5 ، 6 من القانون المدني للاتحاد الروسي ، يتم إيلاء الاهتمام لمصدر القانون المدني مثل الممارسات التجارية ، والفن. 33 من لوائح مجلس الدوما يقوم على عادة افتتاح الاجتماع الأول لمجلس الدوما من قبل النائب الأكبر سنا. في أوائل التسعينيات ، في سياق إنشاء بنية تحتية مالية واقتصادية محلية جديدة وتطوير ريادة الأعمال ، بالإضافة إلى القانون وعقد القانون المدني ، كانت هناك حاجة إلى مصادر إضافية للتنظيم القانوني. لذلك ، في عام 1994 ، تم تضمين مفهوم "ممارسة الأعمال التجارية" وتعريفها في القانون المدني للاتحاد الروسي. في التشريع المحلي للفترة السوفيتية ، كانت هناك أيضًا إشارات إلى العرف ، على سبيل المثال ، في قانون الشحن التجاري لاتحاد الجمهوريات الاشتراكية السوفياتية (1968). لكن دلالات العرف الواردة هناك تتعلق في المقام الأول بالتجارة الدولية. على عكس ذلك ، في التشريع المحلي في الوقت الحاضر ، يُسمح بتطبيق الجمارك داخل النظام القانوني الوطني. نحن لا نتحدث فقط عن عادات دوران الأعمال ، والعمل في مجال ريادة الأعمال ، ولكن أيضًا عن العادات المحلية والوطنية - على وجه الخصوص ، في مسائل الإدارة البيئية ، والتنظيم الاجتماعي للمجتمعات العرقية. لن تفقد القواعد القانونية العرفية أهميتها في المستقبل ، لأنه من المستحيل وغير المناسب توقع جميع الفروق الدقيقة في علاقة قانونية معينة في قانون أو عقد. كما تنشط الجمارك بشكل كبير في مجال القانون الدولي الخاص ، لا سيما في التجارة الدولية والشحن التجاري.

نظرًا لأنه من المستحيل تجاهل العادات ، فإن من المهام الهامة للفقه التطوير النظري لمشكلة العرف القانوني ، أي مفهومها ودورها في نظام مصادر القانون الروسي. هذا سيجعل عملية إنفاذ القانون أكثر كفاءة.

يعود الاهتمام بموضوع القانون العرفي بشكل عام والأعراف القانونية كمصدر للقانون إلى خصوصية الوضع الذي يتطور في العلوم والممارسات النظرية والقانونية الحديثة. منذ وقت ليس ببعيد ، منذ 10 إلى 15 عامًا ، كان يُنظر إلى العرف القانوني كمصدر للقانون أصبح بالية. يمكن تتبع الموقف النقدي بشكل خاص تجاه وجودها في بلدان الأسرة القانونية الرومانية الجرمانية ، وكذلك في روسيا. ارتبط وجود العرف القانوني ، في أحسن الأحوال ، بأنظمة القانون والمجتمع القديمة. في أسوأ الحالات ، استُبعدت قواعد القانون العرفي من مفهوم القانون ككل ولم تُعتبر إلا قواعد أخلاقية أو عادات أو قواعد أحادية. لم يتم إيلاء الاهتمام الواجب للطبيعة الخاصة لتكوين مجتمعات من النوع الشرقي والأفريقي ، حيث لم تكن هناك مفاهيم مناسبة للمفهوم الغربي الحديث للقانون ، ولا تزال الفئات القانونية الرئيسية غامضة.

كانت نتيجة مراجعة النهج النظرية لتعريف القانون إعادة التفكير في العلاقة بين ظواهر مثل الدولة والقانون ، وتكوينها ، وبالتالي نشأة القانون العرفي. كان الدافع المهم لظهور مناهج جديدة هو تفاعل العلوم القانونية مع الإثنولوجيا وظهور علم مثل أنثروبولوجيا القانون.

يجب على الدولة دعم وتطوير العادات التقدمية ، وإعطائها شكلًا قانونيًا ، حيث تسعى معظم الشعوب والأمم إلى الحفاظ على عاداتها وتقاليدها ، في المقام الأول من خلال توطيدها رسميًا. بهذا المعنى ، يمثل كل من القانون العرفي والأعراف القانونية فكرة الناس عن القانون والعدالة. لذلك ، لا شك أن العرف القانوني لا يمكن اعتباره تراثًا روحيًا فحسب ، بل أيضًا كظاهرة ثقافية وقانونية تلعب دورًا مهمًا في النظام التنظيمي للدولة.

بإيجاز ، يمكننا أن نستنتج أن العرف كمصدر للقانون الروسي قد قطع شوطًا طويلاً في التطور. في المراحل المبكرة ، كان العرف بمثابة المنظم الاجتماعي الأكثر أهمية ، والذي لم يكن بحاجة إلى موافقة الدولة لإعطاء وزن وأهمية ، وفي المجتمع الحديث ، لا يتم الاعتراف بالقوة القانونية إلا لتلك العادات التي تعترف بها السلطات. من العادات والتقاليد ، يتم فهم العادات أو عادات العمل ، والتي تُفهم على أنها ممارسة راسخة تطورت في النشاط الاقتصادي ، وكذلك في الحياة اليومية. تم ذكر عادات العمل ، على وجه الخصوص ، في اللوائح ، عندما يتعلق الأمر بقواعد ترتيب التحميل والتفريغ المعتمدة في منفذ معين ، والمتطلبات المعتادة التي يجب أن تمتثل لها جودة العنصر المباع ، واستخدامه العادي. وفقًا لمعنى هذه المراجع ، لا يمكن الحديث عن المعايير التي وضعتها أي عادات (عادات) ، ولكن عن المعايير الإحصائية الروتينية أو المتوسطة المقابلة لمستوى تطور الإنتاج.

كنوع خاص من القواعد ، تم ذكر ما يسمى بقواعد المجتمع الاشتراكي سابقًا ، والمراجع التي كانت متاحة في دساتير الاتحاد السوفياتي ، وكذلك في بعض القوانين. سنوات عديدة من المناقشات حول قواعد التعايش الاشتراكي لم تؤد إلى توضيح محتوى هذا المفهوم. في الممارسة العملية ، عند تطبيق بنود المدونات التي تحتوي على هذا المصطلح ، تم فهم هذه القواعد على أنها قواعد أخلاقية معترف بها عالميًا ، وقواعد الحشمة ، ومعايير حسن النية. تخلى التشريع الأخير عن استخدام هذا المصطلح. تحتل العادات مكانة خاصة في نظام الأعراف الاجتماعية - وهي قواعد سلوك تتشكل في بيئة اجتماعية معينة ، وتنتقل من جيل إلى جيل ، وتعمل كحاجة حيوية طبيعية للناس ، ونتيجة لذلك أصبح تكرارهم المتكرر مألوفًا لهم. إنها إلى حد ما أقل ارتباطًا بالقانون من ، على سبيل المثال ، المعايير الأخلاقية ، لكنها مع ذلك ليست محايدة. تحتوي قواعد القانون والأعراف على عدد من السمات المشتركة المتأصلة في جميع الأعراف الاجتماعية: فهي قواعد عامة وإلزامية للسلوك البشري ، تشير إلى ما يجب أو يمكن أن تكون عليه الأفعال البشرية في رأي مجموعات معينة. في الوقت نفسه ، تختلف الأعراف وقواعد القانون عن بعضها البعض في الأصل ، وشكل التعبير ، وطريقة ضمان التنفيذ. إذا ظهرت العادات مع ظهور المجتمع البشري ، فإن قواعد القانون موجودة في مجتمع تنظمه الدولة ؛ إذا لم تكن العادات ثابتة في أفعال خاصة ، ولكنها محتواة في أذهان الناس ، فإن قواعد القانون توجد في أشكال معينة ؛ إذا تم توفير الأعراف من خلال قوة الرأي العام ، فيمكن عندئذٍ تنفيذ قواعد القانون مع مراعاة إمكانية إكراه الدولة.